Danıştay 4. Daire E.1997/5967 K.1998/4637

Davacı şirketin 1992 yılı işlemlerinin örtülü kazanç dağıtımı yapıldığından bahisle incelenmesi sonucu düzenlenen rapor doğrultusunda kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, kaçakçılık cezası kesilmiştir. … nci Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararıyla;

davacı şirketin cari hesap yoluyla sürekli borç para verdiği ortağı ...'a hiç faiz tahakkuk ettirmediğinin anlaşıldığı,şirket ortağına bu şekilde kullandırılan paraların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında bulunduğundan, şirketin kullanmış olduğu banka kredileri nedeniyle ödemiş olduğu faiz tutarı esas alınarak yapılan kurumlar vergisi tarhiyatı ile kesilen kaçakçılık cezasının yerinde olduğu ancak, fonların beyanname üzerinden tahakkuk ettirilen vergi üzerinden hesaplanmasının mümkün olması nedeniyle re'sen yapılan tarhiyata bağlı olarak hesaplanan fon payında isabet bulunmadığı gerekçesiyle,

vergi aslı ve kaçakçılık cezasına yönelik davanın reddine, fon payının kaldırılmasına karar verilmiştir. Davacı, inceleme elemanının ve Mahkemenin eksik inceleme yaptığını çekilen paraların iş avansı nedeniyle yapılan ödemeler olduğunu ayrıca.

Yapı Taahhüt ve Ticaret A.Ş.nin de davacı şirkete nakit kullandırdığı ve bunun karşılığında faiz almadığını örtülü kazanç dağıtımının hesaplanması sırasında bu durumun da dikkate alınması gerektiğini, Vergi Dairesi Müdürlüğü ise davacı adına hesaplanan fon payının kanuna uygun olduğunu ileri sürerek kararın bo-

zulmasını istemektedir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2362 sayılı Kanun'la değişik 17 nci maddesinin 1. Fıkrasında, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nufuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile munasebetlerinde emsaline göre çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat ve bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım imalat inşaat muamelelerinde veya hizmet ilişkisinde bulunmasının, 3 ncü fıkrasında ise,

şirketin 1 numaralı fıkrasında yazılı kimselerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, belirtilmiştir.

Olayda, yükümlü şirketin % 98 payla ortağı olan ...'ın, şirketin uğraş alanı olan inşaat ve taahhüt işleri nedeniyle yaptığı masraflara karşılık olarak şirketten avans aldığı ve daha sonra avansların kapatıldığı, bu işlemlerin de ortaklar C/H hesabında takip edildiği anlaşılmaktadır.

Ortakların, her zaman şirketten borç para alabilmeleri yanında şirkete borç para vermeleri de mümkündür.Ortakların şirketten aldıkları borç paraları çekilen kıymetler arasında kabul etmemek gerekir. Nitekim tarhiyata dayanak teşkil eden inceleme raporunda davacı şirketin bir başka ortağının da davacı şirkete borç para verdiği ve bunun karşılığında her hangi bir faiz almadığı belirlenmiştir.

Bu durumda, muhasebe kuralları içerisinde işleyen ortaklar C/H hesabı sonucu yükümlü şirketin ortağına ödünç para kullandırması hali yukarıda anılan 17.madde hükmü karşısında örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilemeyeceğinden, davanın kısmen reddi yolunda verilen kararda isabet görülmemiştir.

Vergi Dairesi Müdürlüğü'nce temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararı kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.