Danıştay 4. Daire E.1998/4072 K.1999/3456

2- Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Başkanlığı

İSTANBUL

İstemin Özeti : 1996 yılı işlemlerinin örtülü kazanç dağıtımı yönünde incelenmesi sonucu düzenlenen rapora dayanılarak davacı şirket adına re'sen kurumlar vergisi ve geçici vergi salınmış, fon payı hesaplanmış, ağır kusur cezası kesilmiştir. ...

Vergi Mahkemesi'nin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda yapılan inceleme sonucunda davacı şirketin ihtilaflı dönemde ortaklarına yüksek miktarlarda ve uzun süreler için ödünç para verdiği açık olup aksi yöndeki davacı iddialarının yerinde görülmediği,

ancak geçici vergi bir tür peşin vergi niteliği taşıdığından cari yıl vergisinden mahsubu gerekli olup, bu dönem geçtikten sonra mahsup imkanı kalmamış bulunduğundan 1997 yılı geçici vergisinin davacı şirketten istenemeyeceği, diğer yönden ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda fon payı hesaplanamayacağı gerekçesiyle, vergi aslı ve ağır kusur cezasına yönelik davanın reddine, geçici vergi ve fon payı ile cezalarının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Vergi Dairesi Başkanlığı, yapılan tarhiyatın tamamıyla yerinde olduğunu, davacı şirket tarhiyatın yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan davacı temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : Davacı şirketin ortaklarına örtülü kazanç dağıttığı gerekçesiyle inceleme raporuna dayalı olarak resen tarhedilen cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi ve fon payına ilişkin uyuşmazlıkta, Vergi Mahkemesinin cezalı kurumlar vergisi tarhiyatını onayan,cezalı geçici vergi ve fon tarhiyatını ise kaldıran kararına karşı, davanın taraflarınca karşılıklı olarak temyiz isteminde bulunulmuştur.

Dosyanın incelenmesinden, olayda örtülü kazanç dağıtımının var olduğu sonucuna varıldığından davacının temyiz isteminin reddi gerekeceği; öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Mükerrer 120 inci maddesine, 3946 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle eklenen ve 1.1.1994 tarihinde yürürlüğe giren hüküm uyarınca resen tarhiyatta aslı aranmayan geçici vergi için ceza kesilmesi gerektiğinden, davalının geçici verginin cezasına ilişkin temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bu hususa ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Olayda 1995 yılından 1996 yılına devreden ve 1996 yılı sonunda da hala ortak üzerinde görülen tutarlar, ortağın şirkete yaptığı ödemeler tutarından çok fazla olması nedeniyle her iki işlem için de faiz yürütülmemiş olsa da şirket aleyhine yüksek oranda faiz geliri kaybı gerçekleşmiş, bunun yanında ihtilaflı dönemde şirketin bağlı ortağına olan borcu için % 160,5 oranında faiz uygulanmış ve gider yazılmıştır.

Ayrıca işleyen ortaklar cari hesabındaki ödemelerin hisse senedi alımı için yapılan ödemeler toplamı olduğu iddia edilmekteyse de ihtilaflı dönem sonu itibariyla hisse senedi alımı gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla olayın 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden taraflar temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararı kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2362 sayılı Kanun'la değiştirilen 17 nci maddesinin 1.fıkrasında, şirketin, kendi ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunmasının, 3 üncü fıkrasında ise,

şirketin 1 inci fıkrada yazılı kimselere olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Ortakların şirket işlerinin yürütülmesi amacıyla her zaman şirketten borç almaları veya şirkete borç vermeleri mümkün olup ortakla şirket arasında bu şekilde sürekli işleyen bir hesabın bulunması ve bu alacak borç ilişkisinde her iki tarafa da faiz yürütülmemesi hali ekonomik gereklere uygun olup yukarıda anılan 17 nci madde hükmüne göre örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilemez.

Ancak, dosyanın incelenmesinden bu şekilde işleyen bir hesap bulunduğu görülmekle beraber şirketten alınan daha büyük miktardaki borç paraların iktisadi ve teknik icaplara uygun olmayacak şekilde çok uzun bir süre ortaklar elinde kaldığı görülmektedir. Öte yandan şirketin, bağlı olan ortağına olan borçları için % 160,5 faiz uygulayıp gider yazdığıda tesbit edilmiştir.

Bu durumda, incelenebilecek husus "hisse senedi alımı için avans" olarak verildiği iddia edilen bu meblağlarla gerçekten şirket adına hisse senedi alınıp alınmadığı ve bu alımlar için verilen avansların ortak üzerinde makul bir süre kalıp kalmadığının araştırılması olmalıdır. Bu nedenle ortak üzerinde görülen tutarın hangi işlemler için kullanıldığının tespiti amacıyla bu tutarın şirket adına.

A.Ş.'nin hisse senetleri alımı için yapılan avans ödemeleri toplamından oluştuğu yolundaki davacı şirket iddialarının, davacı şirketin hisse senedi alımına ilişkin pay defteri incelenmek suretiyle araştırılarak sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.