Danıştay 4. Daire E.1998/479 K.1999/477

İstemin Özeti

Davacı şirketin, ortaklarının katılımıyla kurulan. Limited Şirketine bankalardan faiz ödeyerek temin ettiği krediyi karşılıksız borç vermek suretiyle örtülü kazanç dağıttığı ve kurum kazancını noksan beyan ettiği ileri sürülerek düzenlenen inceleme raporuna göre 1991 yılı için re'sen kurumlar vergisi salınıp, fon payı hesaplanmış, kaçakçılık cezası kesilmiştir. ...

Vergi Mahkemesi … günlü ve E:.., K:… sayılı kararıyla, Kurumlar Vergisi Kanununun 17 nci maddesinde örtülü kazancın tanımlandığını ve 15/3 ncü maddesinde de safi kurum kazancının tespitinde sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların indirilemiyeceğinin belirlendiği, aynı gruba bağlı şirketlerin birinin lehine hesaplanan faiz diğerinin giderini teşkil edeceğinden birinin sahip olduğu nakit imkanlarını diğerinin faiz veya komisyon almaksızın borç vermesinin örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilemiyeceğini, olayda davacı şirket ile bu şirketin ortaklarından oluşan limited şirketin aynı gruba bağlı şirketler olduğu anlaşıldığından,

davacı şirketin sahip olduğu banka kredisi imkanlarından aynı grup içinde bulunan bir başka şirkete faiz veya komisyon almaksızın borç vermesinin örtülü kazanç dağıtımı sayılarak ve kredi kullandıran bankaların uyguladıkları kredi faiz oranlarının ortalaması esas alınarak bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta isabet görülmediği gerekçesiyle vergi ve cezanın kaldırılmasına karar vermiştir.

Vergi Dairesi Müdürlüğü, davacı şirketin1991 yılı faaliyetine ilişkin işlemleri üzerinde yapılan vergi incelemesi sonucu, karşılıksız borç para vermek suretiyle ortaklarına örtülü kazanç aktardığının tespit edilmesi nedeniyle düzenlenen rapora göre yapılan tarhiyatın kanuna uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle, temyiz isteminin reddine 16.2.1999 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17 nci maddesine göre, şirket kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, İdaresi, mürakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirse kazanç tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılır.

Olayda 1991 yılı blançosuna göre karlı olan … Anonim Şirketi, ortakları aynı olan ve yine aynı yıl blançosuna göre zararlı bulunan … Limited Şirketine, bankalardan aldığı krediyi aktarmış, ancak bu kredi faizlerinin kendi hesaplarına gider olarak kaydetmiştir.

Böylece kendi ticari faaliyeti ile hiç ilgilendirmediği bir kredinin giderlerinin kendi blançosu içine alarak bu kredi faizleri kadar bir meblağı diğer şirkete aktarmıştır. Kaldıki dosyada, iddia edildiği gibi şirketlerin ortak paydaşı olan … ile. Anonim Şirketi arasında karşılıklı alacak-borç münasebeti şeklinde işleyen cari bir hesap olduğunu gösterir bir belge bulunmadığı gibi, aksine kredilerin zararlı şirkete aktarıldığı kayıtlarda açıkça görülmektedir.

Ticari teamüllere göre kardeş şirketler aldıkları kredileri birbirlerine kullandırabilirler, ancak hangi şirket bu krediyi fiilen kullanmışsa giderlerinin de onun tarafından hesaplara intikal ettirilmesi tabiidir. Bu durum ancak ortakları aynı olan şirketlerin her ikisinin de karlı olması durumunda göz ardı edilebilir.

Karlı şirketin giderleri üstlenerek, zararlı şirkete kredi aktarması ve böylece bu gider kadar karını azaltarak vergiden kaçınması hali açıkça tesbit edildiğinden mahkemece verilen karar yerinde görülmemiştir.

Bu nedenle temyiz isteminin reddi yolundaki karara katılmıyorum.