Danıştay 4. Daire E.1999/3085 K.2000/935

kazanan davacı şirketin tevkifat oranının % 10 olarak uygulaması gerektiğini ileri sürerek vergi dairesine yaptığı düzeltme talebinin reddi üzerine açtığı davada, mercii tecavüzüne karar verilmesi ve bu kapsamda Maliye Bakanlığı'nın 23.6.1998 tarihli olumsuz cevabı sonucu bu işlemin iptali istenilmiştir. …Vergi Mahkemesi, … günlü ve E:…, K:...sayılı kararıyla.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun'un 2 inci maddesine 3946 sayılı Kanun'la eklenen fıkra ile halka açık şirketlerin tanımının yeniden yapıldığı, halka açık şirketlerde tevkifat oranının Bakanlar Kurulu Kararıyla % 10 olarak belirlendiği, 47 seri no'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği ile hisse senetlerinin halka arz edilmesi kuralının hesap döneminin tamamı süresince aranmasına ilişkin düzenlemenin getirildiği, davacı şirketin 16.6.1995 tarihi itibarıyla halka açık şirket niteliği kazandığı,

1996/Nisan ayında % 20 oranında tevkifat oranı uygulanması sonucu, düzeltme talebinde bulunulması ve bunun reddi üzerine açılan davada dosyanın Maliye Bakanlığı'na tevdiine karar verildiği, Maliye Bakanlığı'nın olumsuz cevap vermesi nedeniyle dava açıldığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 116 ve devamı maddeleri uyarınca vergi nispet ve tarifelerinin yanlış uygulanması, beyanname, tahakkuk fişi ve ihbarnamelerde verginin eksik veya fazla hesaplanması veya gösterilmesinin hesap hataları olduğu,

dava konusu olayda 1995/Haziran ayında halka açık şirket niteliği kazanan davacı şirketin vergi nispeti yanlış bildirilen beyanname için dava açma süresi geçtikten sonra yaptığı şikayet başvurusunun 47 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği hükümleri ve beyannameye ihtirazi kayıt konulmadığı gerekçesiyle reddinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu vergi ve fon payının kaldırılmasına karar vermiştir.

Davalı İdare, Vergi Usul Kanunu kapsamında vergi hataları olarak kabul edilebilecek bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığını, olayda hukuki uyuşmazlığın bulunduğunu ileri sürmekte, kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : Kurumlar Vergisi Kanununun 2.maddesine 3946 sayılı Kanunla eklenen 3.fıkrada, Sermaye Piyasası Kanununa göre Sermaye Piyasası Kurulunca halka açık anonim şirket olduğu kabul edilen şirketlerin bu Kanun ve Gelir Vergisi Kanunu uygulanması bakımından da halka açık anonim şirket sayılacağı, ancak bu şirketlerin halka arzedilen hisse senetlerinin nominal sermayesine oranının en az % 15 olmasının şart olduğu, Gelir Vergisi Kanununun 94/6-b hükmünde de, dağıtılsın veya dağıtılmasın 75.maddenin ikinci fıkrasının 4.bendinde yazılı menkul sermaye iratlarından halka açık anonim şirketlerde % 10, diğerlerinde % 20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlık, anonim şirket sayılabilmek için nominal sermayenin enaz % 15 inin hisse senetleri yoluyla halka arz edilme şartının nasıl uygulanacağına ilişkindir.

Kurumlar Vergisi Kanununun 2/3 ve Gelir Vergisi Kanununun 94/6-b-b hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden vergi tevkifat oranının indirimli olarak uygulanabilmesi için nomimal sermayenin enaz % 15,nin hisse senetleri yoluyla halka arz edilmesi gerekmekte olup, maddede aksine bir hükme yer verilmediğinden nominal sermayenin % 15 inin halka arzının kurumlar vergisininde, vergilendirme dönemi olan hesap dönemi için geçerli olduğunun kabulü gerekir. Esas olan bu tür kazançlar üzerinden bakanlar kurulu kararıyla tesbit edilen oranlarda gelir vergisi tevkifatı yapılması olup ancak belli koşullarda tevkifat oranı indirimli olarak tesbit edilmektedir.

Nitekim 47 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde de, Kanunda belirtilen nominal sermayenin en az % 15 inin hisse senetleri yoluyla halka arz edilmesi şartının hesap döneminin tamamı süresince aranacağı, hesap dönemi içinde bu şartı kaybeden veya kazanan kurumların bu vergilendirme dönemi için halka açık anonim şirket niteliğinde sayılmıyacağı açıklanmıştır.

Bu tebliğle yeni bir uygulama getirilmeyip Kanunla konulmuş olan kuralın uygulanmasında düşülen tereddütlerin giderilmesi amacıyla açıklamalar yapılmıştır.

16.6.1995 tarihinde halka açılmak suretiyle halka açık A.Ş. ünvanını kazanan davacı şirketin 1.1.1995-31.12.1995 döneminde elde edip Nisan 1996 döneminde muhtasar beyanname ile beyan ettiği kazanç üzerinden % 20 oranında vergi tevkifatı yapılmasında kanuna aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Sermaye Piyasası Kanunu'nda öngörüldüğü şekilde nominal sermayesinin bir bölümünü 16.6.1995 tarihinde halka açan davacı şirket "halka açık anonim şirket" vasfını kazanmıştır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesinin 6/b-i bendi gereğince tevkifata tabi tutulan kazanç, istisna ve indirimlerden önceki kurum kazancından, hesaplanan kurumlar vergisi indirildikten sonra kalan kısım olup, yıllık olarak hesaplanan bir vergi söz konusu olduğundan aranılan koşula yılın tamamında sahip bulunmayan davacı şirket % 10 luk vergi teşviğinden yararlanamaz. Bu nedenle, mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 25 inci maddesinde, 3946 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kurumlar vergisi oranı 1.1.1994 tarihinden geçerli olmak üzere % 25 olarak belirlenmiştir. İkinci aşamada ise istisna ve indirimlerden önceki kurum kazancından hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısım Gelir Vergisi Kanunu'nun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının 4 numaralı bendi uyarınca menkul sermaye iradı sayıldığından bu kısım üzerinden

Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesinin 6 numaralı bendinin (b) alt bendi gereğince tevkifat yapılmaktadır. Bu tevkifat oranı Bakanlar Kurulu'nun 93/5148 sayılı Kararıyla halka açık anonim şirketlerde % 10, diğer kurumlar için ise % 20 olarak belirlenmiştir.

Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2 nci maddesine 3946 sayılı Kanunla eklenen 3 üncü fıkra ile halka açık anonim şirketler tanımlanmıştır. Buna göre, Sermaye Piyasası Kanun'u uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunca halka açık anonim şirket olduğu kabul edilen şirketler, halka açık anonim şirket olarak değerlendirilmiştir. Ancak bu şirketlerin halka arz edilen hisse senetlerinin nominal sermayelerine oranının en az % 15 olması şartı aranmıştır. Bakanlar Kurulu bu oranı, 6 ay önce ilan etmek şartıyla % 40'a kadar yükseltebilecektir.

Davacı şirket, 16.6.1995 tarihinde halka açılmıştır. Yukarıda açıklanan hükümlerin birlikte irdelenmesinden vergi tevkifat oranının % 10 olarak uygulanabilmesinin halka arz edilen hisse senetlerinin nominal sermayelerine oranının % 15 olması koşulunun, vergilendirme döneminin tamamında bulunmasına bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü tevkifata tabi tutulan kazanç faaliyet döneminin tamamında elde edilmesi gereken bir kazanç olup, bunun niteliği

itibariyle muhtasar beyannameyle beyan edilmiş olması kazancın yıllık olduğu vasfını değiştirmez.

Bu nedenle, … Vergi Mahkemesi'nin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 8.3.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIKOYU

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyız.