Danıştay 4. Daire E.2006/1865 K.2007/485

İstemin Özeti

Davacı şirket adına,2002 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu re'sen kurumlar vergisi,geçici vergi salınmış,fon payı hesaplanıp,vergi ziyaı cezası kesilmiştir.. Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…,K:… sayılı kararıyla.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17 nci maddesinin 1 inci bendinde;şirketin kendi ortakları,ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler,idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat ve bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım,satım,imalat,inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunması halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı,aynı Yasanın 15 nci maddesinin 3 üncü bendinde ise,sermaye

şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların kurum kazancının tespitinde indirilemeyeceğinin açıklandığı,2002 yılı defter ve belgeleri serbest bölgeler ile yapılan işlemler yönünden sınırlı olarak incelenen davacı şirketin,ilgili dönemde Ege Serbest Bölgesinde faaliyet gösteren ve ortakları aynı zamanda davacı şirketin ortağı olan.

Limited Şirketi'ne ihraç edilen malların, anılan şirket tarafından aynı gün veya birkaç gün içerisinde alış fiyatının çok üstünde fiyatlarla yurt dışındaki müşterilere satıldığı,.

Limited Şirketinin üretim ruhsatının bulunmadığı ve sadece alım satım faaliyetinde bulunduğu,dolayısıyla aldığı malları aynen sattığı ve malın değerini artırıcı bir işlem yapmadığı,inceleme elemanı tarafından kardeş firma olarak anılan … limited şirketinin hiçbir üretim yapmadan,malın değerini artırıcı hiçbir faaliyette bulunmadan aldığı malı aynen satmak suretiyle elde ettiği kazancın 230.372.72 Amerikan Doları olduğu ve buna göre karlılık oranının %73,24 olduğu tespit edilerek,Ege Serbest Bölgesinde faaliyette bulunan kardeş firmanın,2002 yılındaki mevzuata göre serbest bölgede vergi mevzuatının uygulanmaması nedeniyle elde ettiği kazanç

üzerinden kurumlar vergisi ödemediği,mükellef kurumun ihraç konusu malları kendisinin yurt dışındaki müşterilere satması halinde söz konusu mallarla ilgili satış hasılatının 230.372.72 dolar artacağı,mükellef kurumun ortaklarının Ege Serbest Bölgesinde bir şirket kurarak emsaline göre düşük bedeller üzerinden bu şirkete satış yapmak suretiyle serbest bölgedeki kardeş firmaya transfer edilen kazanç kadar kurumlar vergisi matrahının azalttığından söz edilerek ilgili yılda davacı şirket tarafından 353.320.278.830 Liranın örtülü olarak dağıtıldığı kabul edilerek matrah farkı bulunduğu,yukarıda anılan Yasa hükmü gereğince şirketler tarafından

örtülü kazanç dağıtımı yapıldığından söz edebilmek için sermaye şirketlerinin maddede sayılan gerçek ve tüzel kişilerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük

bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım satım ilişkilerinde bulunduğunun tespit edilmiş olmasının gerektiği,olayda davacı şirketin,serbest bölgede faaliyet gösteren kardeş firmaya sattığı malların kısa bir süre sonra bu firma tarafından ortalama % 75 oranında fazla fiyatla yurt dışına satılması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımının var olduğundan bahisle tarhiyat yapılmışsa da,davacı şirketle aynı alanda faaliyet gösteren müesseseler nezdinde hiç bir emsal araştırması yapılmadığından ve sırf söz konusu malların davacı şirket tarafından kardeş firmaya satıldığı fiyatla,bu firma tarafından yurt dışındaki firmalara satıldığı fiyat arasında

kıyaslama yapılması örtülü kazanç dağıtımının var olduğunu tespit için yeterli bulunmadığından,yapılan tarhiyatta yasal isabet görülmediği gerekçesiyle vergi,fon payı ve cezanın kaldırılmasına karar verilmiştir.Davalı İdare,tarhiyatın yasaya uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi …'nın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar,temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar,söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından,istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar,bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında,yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle temyiz isteminin reddine,… Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…,K:… sayılı kararının onanmasına 22.2.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Davacı şirketin,serbest bölgede faaliyet gösteren ortaklarının ortak olduğu şirkete sattığı malların bu firma tarafından ortalama % 75 fazla bir fiyatla yurt dışına satılmış olması nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığı ileri sürülerek yapılan tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17 nci maddesinin 1 inci bendinde;şirketin kendi ortakları,ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler,idaresi,murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat ve bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım,satım,imalat,inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunması halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı,aynı Yasanın 15 nci maddesinin 3 üncü bendinde ise,sermaye

şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların kurum kazancının tespitinde indirilemeyeceğinin açıklandığı,davacının Ege Serbest Bölgesinde faaliyet gösteren ve ortakları aynı zamanda davacı şirketin ortağı olan.

Limited Şirketi'ne sattığı,malların bu şirket tarafından alış fiyatının çok üstünde fiyatlarla yurt dışındaki müşterilere satıldığı ve karlılık oranının %73,24 olduğu,mükellef kurumun ihraç konusu malları kendisinin yurt dışındaki müşterilere satması halinde söz konusu mallarla ilgili satış hasılatının daha yüksek olacağı,bu durumda da davacı şirketin ortaklarının kurduğu şirkete düşük fiyatla satış yapılarak bu firmaya aktarılan kazanç kadar matrah azaltılmış olup,yapılan tarhiyat yasaya uygun görüldüğünden temyiz isteminin kabulüyle mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara karşıyım.