Danıştay 4. Daire E.2016/10429 K.2020/5392

Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılında sattığı gayrimenkuller nedeniyle mükellefiyet tesis edilmek suretiyle re'sen tarh edilen 2009/7-9. dönemine ilişkin tek kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının önceki dönemlerde müteahhitlik faaliyetinde bulunduğu ve mükellefiyetine son verdiği, 2009 ve 2012 yıllarında satışını yaptığı 8 adet taşınmazı, arsasına karşılık olarak müteahhitlik yapan eşi ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu aldığı,

2013 yılında yine hissesinin bulunduğu gayrimenkulü müteahhit olan eşine kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile verdiği tespitlerinin değerlendirilmesinden davacının gerçek iradesinin ticari kazanç sağlamaya yönelik olduğu kanaatine varıldığı ve ispat yükü üzerine düşen davacı tarafından da aksini ortaya koyabilecek mahiyette geçerli bilgi ve belge sunulamadığından sözü edilen taşınmazlara ilişkin olarak elde edilen gelirin ticari kazanç kapsamında görülmesinin yerinde olduğu,

ancak davalı idarece daireleri satın alan şahısların beyanı, kredi kullanıp kullanmadıkları yolunda banka bilgileri, vergi değeri, dairenin konumu, katı, yapı durumu dikkate alınmadan ve emsal fiyat araştırması yapılmadan takdir komisyonunca matrahın hesaplamasında satışı yapılan dairelerden birinin konut kredisi karşılığında 100.000 TL'ye yapıldığının tespit edildiğinden bahisle bu bedel esas alınarak satışı yapılan 6 dairenin satış tutarının 600.000,00 TL olarak tespit ve takdirine, yine Yıldırım Beyazıt Vergi Dairesi Müdürlüğünün 27/03/2015 tarihli tutanağı ile bu gayrimenkullerin maliyet bedellerinin 9 nolu bağımsız bölümün 8.080,00 TL,

7 nolu bağımsız bölümün 48.480,00 TL, 6 nolu bağımsız bölümün 8.080,00 TL, 11 nolu bağımsız bölümün 52.520,00 TL, 5 nolu bağımsız bölümün 47.470,00 TL ve 10 nolu bağımsız bölümün 50.500,00 TL olarak tespiti nedeniyle toplam maliyet bedelinin 205.130,00 TL olarak tespit ve takdirine, bu itibarla takdir edilen 600.000,00 TL satış bedelinden 205.130,00 TL maliyet bedeli düşülmek suretiyle vergiye tabi matrahın 394.870,00 TL olarak takdirine karar verilmesi üzerine bu matrah esas alınarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı geçici vergide hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu, Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı adına, 2009 yılında sattığı gayrimenkuller nedeniyle mükellefiyet tesis edilmek suretiyle re'sen tarhedilen 2009/7-9. dönemine ilişkin tek kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması talebiyle açılan davada verilen kabul kararının temyizi istenilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.

Dosyanın incelenmesinden, takdir komisyonunca Keçiören İlçesi. Mah.. Ada. Parselde bulunan 7 nolu dairenin 01/06/2009 tarihinde 41.000,00 TL, 6 nolu dairenin 11/06/2009 tarihinde 50.000,00 TL, 11 nolu dairenin 22/07/2009 tarihinde 41.000,00 TL, 5 nolu dairenin 28/07/2015 tarihinde 43.000,00 TL, 10 nolu dairenin de 41.000,00 TL bedelle devir edildiğinin tespit edildiği,

ancak, aynı parselde blunan 9 nolu bağımsız bölümün 25/06/2009 tarihinde …’a konut kredili 100.000,00 TL bedelle devir edildiğinin tespiti nedeniyle diğer dairelerin aynı yıl içerisinde daha düşük bedelle devri, ticari teamüllere ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinde zikredildiği gibi ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmadığı sonucuna dayanılarak toplam emsal satış bedelinin, bu bedel esas alınarak (100.000,00TL+100.000,00TLTL+100.000,00TL+100.000,00TL+100.000,00TL+ 100.000,00TL)=600.000,00 TL olarak tespit ve takdirine,

yine yıldırım Beyazıt Vergi Dairesi Müdürlüğünün 27.3.2015 tarihli tutanağı ile anılan parselde bulunan gayrimenkullerin maliyet bedellerinin 9 nolu bağımsız bölümün 8.080,00 TL, 7 nolu bağımsız bölümün 48.480,00 TL, 6 nolu bağımsız bölümün 8.080,00 TL, 11 nolu bağımsız bölümün 52.520,00 TL, 5 nolu bağımsız bölümün 47.470,00 TL ve 10 nolu bağımsız bölümün 50.500,00 TL olarak tespiti nedeniyle toplam maliyet bedelinin 205.130,00 TL olarak tespit ve takdirine, bu itibarla takdir edilen 600.000,00 TL satış bedelinden 205.130,00 TL maliyet bedeli düşülmek suretiyle vergiye tabi matrahın 394.870,00 TL olarak takdirine karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda her ne kadar adedi 100.000 TL'ye satıldığı kabul edilen bağımsız bölümlerin maliyetinin 205.130,00 TL olması ve aradaki farkın matrah olarak belirlenmesi yerinde olmamakla birlikte Mahkemece Danıştay içtihatları doğrultusunda gayrimenkul inşaatı faaliyetlerinde karlılık oranının %20 olduğu göz önüne alınarak tarhiyatın tadil edilmesi gerekirken belirtilen gerekçe ile kabul kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.