Danıştay 4. Daire E.2016/14678 K.2020/3997

Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul ticareti faaliyetinde bulunduğundan bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2014 yılı tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı adına ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edilerek re'sen tarh yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ancak matrah belirlenirken ... Ticaret Odası verilerinin kullanıldığı, davacının taşınmazlarının Ankara ilinde yer alması dolayısıyla eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu,

30. maddesinde re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, maddenin 1. bendinde, vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemiş olması halinde verginin re'sen tarh edileceği hüküm altına alınmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 2010 ila 2014 yılları arasında 79 adet taşınmaz satışı gerçekleştiren davacının söz konusu işlemi ticari faaliyet olarak yürüttüğü ve buna ilişkin gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca 2014 yılına ilişkin olarak satışını gerçekleştirdiği 34 adet gayrimenkulün satış bedelinin tapuda yer alan harç matrahı olarak dikkate alındığı, satışı yapılan gayrimenkullerin alışına ilişkin maliyet belirlenemediğinden %5 kârlılık oranı dikkate alınarak dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; davacının gayrimenkul ticareti faaliyetiyle iştigal ettiği ve re'sen takdir nedeninin var olduğu ortada olup matrah belirlenirken uygulanan karlılık oranı yönünden ise söz konusu oranın ticari teknik icaplar dahilinde, objektif kriterlerden uzak ve eksik incelemeye dayalı olduğuna dönük olarak herhangi bir bilgi belge davacı tarafça dosyaya sunulmamış olup, Mahkemece de bu verinin aksini ortaya koyacak bir araştırma yapılmamıştır, ... Ticaret Odası verileriyle de uyuşan, %5 gibi makul bir kârlılık oranının uygulanması suretiyle cezalı tarhiyatın yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yöndeki Mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan davanın tekerrür uygulamasına ilişkin kısmında yeniden verilecek kararda ayrıca bir değerlendirilme yapılması gerektiği tabiidir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.