Danıştay 4. Daire E.2016/16523 K.2020/3705

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ

Av. … (Aynı adreste)

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2014 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2014/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının gayrimenkul kiralama işi ile iştigal ettiği, dava konusu taşınmazları da bu kapsamda aldığı ve kiraya verdiği, akabinde de dava konusu dönemde sattığı, Kurumlar Vergisi Kanunu 5/1-e bendininde "taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların" dava konusu istisnadan yararlanamayacağının hüküm altına alınmış olduğundan davacının dava konusu istisna kapsamından yararlanamayacağı gerekçesiyle kurumlar vergisi tarhiyatları ile kurum geçici vergisine ilişkin vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, geçici vergi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından incelemenin usulüne uygun bir şekilde yapılmadığı, iştigal konularını geniş tutmakla birlikte asıl faaliyetlerinin AVM işletmeciliği olduğu, gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunmadıkları, bu nedenle dava konusu taşınmazların satışının faaliyet alanı içinde olduğundan bahisle istisna kapsamında oldukları belirtilerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davacının ikamet amaçlı binaların inşaatı ve kiralaması faaliyeti ile iştigal ettiği, bu nedenle yaptığı gayrimenkul teslimlerinin istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği, 2013 yılında 2 adet gayrimenkul alıp, 2014 yılında 26 adet gayrimenkul teslimi gerçekleştirdiği, bu nedenle gayrimenkul ticareti faaliyeti ile uğraştığının açık olduğu, yapılan işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının redde ilişkin kısmının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyoruz.