Danıştay 4. Daire E.2016/17716 K.2021/3519

Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2011 yılında Almanya, İtalya ve Polonya'da yerleşik dar mükelleflere yapılan ödemeler üzerinden 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca serbest meslek kazancı stopajı uygulamadığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011/1 ila 12 dönemlerine ilişkin gelir (stopaj) vergileri ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirketin Türkiye'de bir iş yeri veya daimi temsilcisi bulunmayan dar mükellefiyete tabi firmalardan aldığı danışmanlık, destek ve teknik destek hizmetlerinin hukuki niteliği itibarıyla serbest meslek faaliyeti niteliğinde olduğu,

Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Almanya, Polonya ve İtalya Hükümetleri arasında imzalanan Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları'nın serbest meslek faaliyetlerine ilişkin 14. maddesinin 1. fıkrasında, akit devletlerden birinin bir mukiminin serbest meslek faaliyetleri veya bağımsız nitelikteki diğer faaliyetler dolayısıyla elde ettiği gelirin, yalnız bu devlette vergilendirilebileceği, bununla beraber, eğer bu faaliyetler veya hizmetlerin diğer devlette icra edilmesi halinde, mukimin bu diğer devlette bu hizmet veya faaliyetleri icra etmek amacıyla sürekli kullanabileceği bir sabit yere sahip olması veya mukimin bu diğer devlette,

söz konusu hizmet veya faaliyetleri icra etmek amacıyla, herhangi bir kesintisiz 12 aylık dönemde, bir veya birkaç seferde, toplam 6 ay/183 gün veya daha fazla kalması durumunda, söz konusu gelirin, diğer akit devlette de vergilendirilebileceği, böyle bir durumda olayına göre, ya yalnızca söz konusu sabit yere atfedilebilen gelir, ya da yalnızca bu diğer devlette bulunulan süre içinde icra edilen hizmet veya faaliyetlerden elde edilen gelirin bu diğer akit devlette vergilendirilebileceğinin belirtildiği,

olayda, davacı şirket hakkında yapılan vergi incelemesinde, davacı şirket temsilcisinin, danışmanlık ve teknik hizmet alınan firmaların Türkiye'de bu sürelerden fazla bulunmadığını, hizmetlerin ya elektronik ortamda alındığını ya da ilgili kurum çalışanlarının bir yıldan toplam 6 aydan/183 günden daha kısa süre ile Türkiye'de bulunduğunu, dolayısıyla, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Almanya, Polonya ve İtalya arasında imzalanan Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmalarında belirtilen 12 aylık kesintisiz bir süre içerisinde 6 ay/183 gün söz konusu faaliyet veya hizmetin icra edilmesi şartı gerçekleşmediğinden,

adı geçen şirketlere yapılan ödemeler üzerinden kurum stopajı hesaplanmasına da hukuken gerek olmadığını beyan ettiği, buna karşılık davalı idarece davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … ve … sayılı Vergi İnceleme Raporlarında bu durumun aksinin, diğer bir ifade ile her üç ülke ile imzalanan Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları'nın 14. maddesinde belirtilen 12 aylık kesintisiz bir süre içerisinde 6 ay/183 gün bu faaliyet veya hizmetin icra edilmesi şartının gerçekleştiğine yönelik somut bir belirleme yapılmamış olduğu,

bu durumda, davacı şirkete serbest meslek faaliyeti çerçevesinde verilen danışmanlık, destek, teknik destek hizmetlerinin, herhangi bir kesintisiz 12 aylık dönemde, bir veya birkaç seferde, toplam 6 ay/183 gün veya daha fazla sürede gerçekleştiği davalı idare tarafından somut bir biçimde tespit edilmeksizin, ödenen bedeller üzerinden tevkifat yapılması gerektiğinden bahisle davacı şirket adına tarh edilen dava konusu cezalı gelir stopaj vergilerinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yasal mevzuata göre ihtilafa konu serbest meslek faaliyetlerinden stopaj kesintisi yapılması gerektiği, düzenlenen vergi inceleme raporunda stopaj yapılmadığı hususunun somut tespitlerle ortaya konulduğu, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.