Danıştay 4. Daire E.2016/18201 K.2021/3622

Dava konusu istem: Davacı adına, düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden davacının Türk Ticaret Kanununun 379 ve devamı maddelere aykırı olarak edindiği payların mutlak sermaye azaltımı niteliği taşıdığı, bu suretle enflasyon düzeltmesine tabi tutulan ve pasifte izlenen farkların sermaye azaltımı yoluyla işletmeden çekildiğinden ve Vergi Usul Kanununun 298. maddesi uyarınca vergilendirilmesi gerektiğinden bahisle tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2013 yılı kurumlar vergisi ile 2013/7-9 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirketin kendisine ait olan hisse senetlerini ortağı olduğu kurumdan satın aldığı ve satın alınan hisse senetleri miktarının esas veya çıkarılmış sermayesinin %10'undan fazla olduğu taraflar arasında ihtilafsız olmakla birlikte, öncelikle fazladan satın alınan ve 6 aylık süre içerisinde elden çıkarılmayan payların mutlak sermaye azaltımı olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varıldığı,

öte yandan, enflasyon düzeltmesine ilişkin oluşan farklar ya sermayeye ilave edilerek ya da geçmiş yıl zararlarına mahsuben yok edileceğinden inceleme raporunda enflasyon düzeltmesi sonucunda oluşan farkların sermayeye eklenip eklenmediğinin ortaya konulamadığı, sadece enflasyon düzeltmesine ilişkin farkların sermayeye eklendiği varsayımından hareketle farkların sermaye azaltımı yoluyla işletmeden çekildiği sonucuna ulaşıldığı;

bu durumda, davacı kurumun esas veya çıkarılmış sermayesinin %10'undan fazlasını satın aldığı kendisine ait hisse senetlerinin 6 aylık azami süre içerisinde elden çıkarılmamasının mutlak sermaye azaltımı olduğundan bahisle enflasyon düzeltmesi sonucunda sermayeye eklenen farkların bu şekilde işletmeden çekildiğinden hareketle varsayıma dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu düzenlenmiş; 30. maddesinin 1. fıkrasında, re'sen vergi tarhı tanımlandıktan sonra, maddenin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak belirtilmiş; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun “Enflasyon düzeltmesi ve yeniden değerleme oranı” mükerrer 298/A-5 maddesinin beşinci paragrafında; pasif kalemlere ait enflasyon fark hesaplarının, herhangi bir suretle başka bir hesaba nakledildiği veya işletmeden çekildiği takdirde, işlemlerin yapıldığı dönemlerin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin, bu dönemde vergiye tabi tutulacağı; ancak öz sermaye kalemlerine ait enflasyon farklarının düzeltme sonucu oluşan geçmiş yıl zararlarına mahsup edilebileceği veya kurumlar vergisi mükelleflerince sermayeye ilave edilebileceği, bu işlemlerin kâr dağıtımı sayılmayacağı kurala bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 379. maddesinde, bir şirketin kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemeyeceği; 385. maddesinde, 379 ilâ 381. maddelere aykırı bir şekilde iktisap edilen veya rehin olarak alınan payların, iktisapları veya rehin olarak kabulleri tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılacağı ya da üzerlerindeki rehnin kaldırılacağı; 386. maddesinde ise, 384 ve 385. maddeler uyarınca elden çıkarılamayan payların, sermayenin azaltılması yoluyla hemen yok edileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket adına 2013 yılı kurumlar vergisi yönünden düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda; davacının elektirikli ev aletleri imalatı ve ticareti faaliyeti ile iştigal ettiği, şirketin kendisine ait hisseleri ortaklarından emsallerinin üzerinde bir fiyatla satın alarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu, ayrıca şirketin kendisine ait hisseleri Türk Ticaret Kanununun izin verdiği %10'luk oranı aşacak şekilde ortaklarından satın almak suretiyle fiilen sermayesini azalttığı, bu işlemleri de yasal kayıtlarında hisse alımı şeklinde muhasebeleştirdiği,

şirket sermayesinin 1 TL nominal bedelli 104.000.000 adet hisseden oluştuğu, 1 TL birim fiyatlı 2.065.000 adet hissenin 2011 yılında birleşme ve külli halefiyet yoluyla.

1 TL birim fiyatlı 8.650.000 adet hissenin 2012 yılında, 1,68 TL birim fiyatlı 3.833.350 adet hissenin de 2013 yılında satın alınmak suretiyle iktisap edildiği, bu suretle şirketin toplam hissesinin %13,99 oranına tekabül eden 14.548.350 adet hissenin elde edildiği ve satın alınan hisseler nedeniyle 17.155.028 TL ödendiği veya borçlanıldığı,

şirket temsilcisinin 2013 yılında kullanılan 1,68 TL birim fiyatın, kayıtlı değerin yeniden değerlendirme yapılması suretiyle tespit edilen yaklaşık değer olduğunu ifade ettiği, raporda, şirket aktiflerinin nakit değeri tespit edilirken şirketin kendisine ait hisse senetlerinin herhangi bir değeri olmadığı, bu açıdan bakıldığında şirketin aktif değerinin 17.155.028 TL daha az olduğunun görüleceği değerlendirmesinde bulunulduğu; bununla birlikte, mükellef kurumun kendi hisselerini satın alması işlemine ilişkin bir iç veya dış emsal bulunmasının mümkün olmadığının, kurum halka açık bir şirket olmadığından,

ancak şirketin hisselerinin üçüncü kişiler tarafından satın alınması halinde bu kişilerin önereceği fiyatların emsallere uygun fiyat olacağının, bu fiyatın da finans biliminin genel kabul görmüş net nakit akımları analizi, piyasa çarpanları ve aktif değer analizi yöntemlerine göre belirlenebileceğinin belirtildiği, buna göre, olması gereken hisse değeri bedelinin net nakit akımları analizine göre 0,67 TL, piyasa çarpanları yöntemine göre 0,72 TL, net varlık yöntemine göre ise 1,21 TL olarak hesaplandığı,

hisse senedi bedelleri aralığı içinde kalan 1,21 TL'nin emsal bedel olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla satın alınan hisse birim başına 1,68 TL fiyatla emsalinden yüksek bedel ödendiği ve 2013 yılında satın alınan 3.833.350 adet hisse karşılığında (1,68-1,22= 0,46 TL) fark tutar üzerinden 1.801.674,50 TL örtülü kazanç dağıtıldığı, ancak bu tutarın gelir tablosu ile ilişkilendirilmediğinden dönem matrahını ve kurum kazancını etkilemediği sonucuna varıldığı ve bu tutar üzerinden tarhiyat önerilmediği;

diğer taraftan, şirketin 2012 ve 2013 yıllarında satın alma yoluyla iktisap ettiği 12.483.359 adet hissenin, Türk Ticaret Kanununun 379. maddesine göre iktisap edilebilecek %10 oranında (10.400.000 adet) hisseyi 2.083.350 adet hisse ile aştığı, aynı Kanunda belirtilen 6 aylık sürede elden çıkarılmayan bu hisselerin mutlak sermaye azaltımı niteliğine dönüştüğü, şirket pasifinde kayıtlı olan nominal hisse bedeli dikkate alındığında şirketin 2.083.350 TL sermayesini azalttığı ve ortaklarına aynı tutarda fon aktardığı,

bu halde, sermaye azaltımı yoluyla işletmeden çekilmiş sayılan bu tutarın enflasyon düzeltmesi olumlu farklarından karşılandığının kabul edilmesi ve bu tutarın Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesi uyarınca kurum kazancı ile ilişkilendirilmeksizin, matrah olarak kabul edilip vergilendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı; söz konusu tutar dikkate alınarak yapılan cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi tarhiyatlarının kaldırılması istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun maddeleri uyarınca, bir şirketin kendi paylarını, sermayesinin %10'unu aşacak şekilde iktisap etmesi halinde, bu payların iktisap tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılması gerektiği, elden çıkarılamayan payların ise, sermayenin azaltılması yoluyla hemen yok edileceği açıktır. Bununla birlikte, anılan Kanunda sermayenin azaltılması için belirli usul ve şekil şartları öngörülmüş ise de, vergi hukukunda, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlanmış, mükelleflerin kanunda öngörülen yükümlülüklerini menfaat elde etmek ya da sorumluluktan kurtulmak amacıyla bilinçli olarak yerine getirilmemesi halinin de korunmayacağı tartışmasızdır.

Bu durumda, davacı tarafından, satın alma yoluyla ve Kanunda belirtilen oranı aşacak şekilde iktisap edilen payların, iktisap tarihinden itibaren 6 ay içinde elden çıkarılması, aksi halde bu payların sermayenin azaltılması yoluyla yok edilmesi gerekirken, bu yükümlülüğün yerine getirilmediği anlaşılmış olup, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu dikkate alındığında, şirket tarafından yapılan işlemin fiilen sermayenin azaltılması niteliği taşıdığı,

bu halde, sermaye azaltımı yoluyla işletmeden çekilmiş sayılan tutarın enflasyon düzeltmesi olumlu farklarından karşılandığının kabul edilmesi ve bu tutarın vergilendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacı adına yapılan kurumlar vergisi tarhiyatında ve bir kat oranında kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık; aksi yönde verilen temyize konu Vergi Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, Vergi Mahkemesince, vergi ziyaı cezalarına uygulanan tekerrür hükümleri ve geçici vergi aslı yönünden de yeniden değerlendirme yapılacağı tabiidir.