Danıştay 4. Daire E.2016/21318 K.2020/3687

Dava konusu istem: Davacı adına, … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin 2010 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden, anılan şirket yasal defter ve belgelerinin incelemeye ibraz edilmediğinden bahisle 2010/1 ila 12 dönemleri için kanuni temsilci sıfatıyla re'sen tarh edilen katma değer vergileri, üç kat kesilen vergi ziyaı cezaları ve 213 sayılı Kanunun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile sahte fatura kullanıldığından bahisle Kanunun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; defter ve belgelerin istenilmesine ilişkin yazının şirket adresinde bizzat kanuni temsilciye tebliği gerekirken, şirket adresinde tebliğ yoluna gidilmeden şirketin kanuni temsilcisinin ikametgah adresinde annesine tebliğ edildiği, bu haliyle defter ve belge isteme yazısının usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediği anlaşıldığından,

davacı adına defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmediğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatlar ve 213 sayılı Kanunun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile ceza kesilmesini öngören yasa maddesinde belirtilen koşulların oluşmadığı anlaşıldığından, sahte fatura kullanıldığından bahisle 213 sayılı Kanunun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemlerin yasal ve yerinde olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idare tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu Vergi Mahkemesi kararının 213 sayılı Kanunun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. Davalı idarenin diğer temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tebliğ yapılacak kimseler" başlıklı 94. maddesinde, "Tebliğ mükelleflere, bunların kanuni temsilcilerine, umumi vekillerine veya vergi cezası kesilenlere yapılır. Tüzel kişilere yapılacak tebliğ, bunların başkan, müdür veya kanuni temsilcilerine, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmıyan teşekküllerde bunları idare edenlere veya temsilcilerine yapılır.

Tüzel kişilerin mütaaddit müdür veya temsilcisi varsa tebliğin bunlardan birine yapılması kafidir. Tebliğ, kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde ikametgah adresinde bulunanlardan veya işyerlerinde memur ya da müsdahdemlerinden birine yapılır. (Muhatap yerine bu şekilde kendisine tebliğ yapılacak kimsenin görüşüne nazaran 18 yaşından aşağı olmaması ve bariz bir surette ehliyetsiz bulunmaması gerekir.)" düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin vergi mükellefiyetinin 31/12/2011 tarihi itibarıyla re'sen terkin edildiği, yine anılan şirketin ticaret sicilindeki kaydının re'sen silindiği hususunun 18/02/2015 tarihinde tescil ve 24/02/2015 tarih ve 8765 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği, … tarih ve … sayılı defter belge isteme yazısının 12/08/2015 tarihinde şirketin kanuni temsilcisi olan davacının ikametgah adresinde annesine tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuatın ve olayın birlikte değerlendirilmesinden, asıl borçlu şirketin vergi mükellefiyetinin re'sen terkin edildiği ve akabinde de tüzel kişiliğinin sona erdiği sabit olduğundan, defter ve belgelerin istenilmesine ilişkin yazının şirketin bilinen iş yeri adresinde tebliğ edilme imkanının kalmadığı anlaşılmış olup, söz konusu yazının, 213 sayılı Kanun'un 94. maddesi kapsamında, şirketin kanuni temsicisinin ikametgah adresinde bulunan görüşüne nazaran 18 yaşından aşağı ve bariz bir surette ehliyetsiz olmayan kişilere tebliği usulüne uygun olduğundan, yapılan tebligatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dolayısıyla aksi gerekçeyle verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararıyla; davacılar tarafından, mücbir sebep olmaksızın inceleme elemanına ibraz edilmeyen yasal defterler ve belgelerin mahkemeye sunulabileceğinin ileri sürülmesi halinde, bu defter ve belgeler davacıdan istenilip, defterlerdeki kayıtlar incelenip, bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi dairesinin görüşü ve saptamaları da alınarak yapılacak hukuki değerlendirmeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, oluşan içtihat aykırılığının bu doğrultuda birleştirilmesine karar verilmiştir.

Bu durumda, davacının ilk derece mahkemesince yapılan yargılama aşamasında ibraz edebileceğini belirttiği defter ve belgeler istenilerek, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararında belirtilen inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden temyize konu kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, Vergi Mahkemesince yeniden yapılacak olan yargılamada ulaşılacak hukuki sonuca göre, defter ve belgelerin ibraz edilmediğinden bahisle 213 sayılı Kanunun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezası yönünden yeniden bir karar verileceği de tabiidir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.