Danıştay 4. Daire E.2016/511 K.2021/1946

Dava konusu istem: Davacı ortaklık adına sahte fatura kullandığından bahisle re'sen tarh edilen 2010/1 ila 7, 9 ila 12 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca 2010 yılına ilişkin olarak kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu dönemde davacının fatura aldığı Ostim Vergi Dairesi mükellefi ... Pet. Ür. Paz. Plas. Met. Otom. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., Gölcük (Tepecik) Vergi Dairesi mükellefi ..., Kartal Vergi Dairesi mükellefi ... Metal Plast. Nakl tur. Gıda ve İht. Mad. Tic. Ltd. Şti., Maltepe Vergi Dairesi mükellefi ... Otomotiv Pet. İnş. Mat. Hiz. Kır. San. Tic. Ltd.

Şti., Antalya Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi ... Turizm İnş. ve inş. Malz. Hafr. Mer. Met. Geri Dönüş. Kağ. Pet Kutu Otom. Yed. Par. Gıd. Tem. Malz. Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve Sincan Vergi Dairesi mükellefleri. Müz. Yap. Ltd. Şti ve ... Döküm Model Mak. İnş. Hır. Oto. İt. İ. San. Tic. Ltd.

Şti.'nin düzenlediği faturaların gerçek bir mal ve hizmet teslimine dayanmadığı anlaşıldığından yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık, belgesiz alımları için tebliğde öngörülen tutarın üzerinde ödemede bulunduğu tespit edilmeksizin 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355/4. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Mahkeme kararının eksik incelemeye dayandığı, dayanak alınan raporun hatalı ve çelişkili olduğu, kendilerinin iş hayatında aktif olarak bulunulduğu günden beri kanunlara riayet eden bir şirket oldukları, yapılan cezalı tarhiyatlar ve bu doğrultuda tesis edilen mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-c maddesinde, dilekçelerin ehliyet yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı, devamı 15/1-b maddesinde de, yapılacak inceleme sonucu dilekçenin ehliyet yönünden usulüne uygun olmadığının tespiti halinde davanın reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8. maddesinde mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüb eden gerçek veya tüzel kişi olduğu, 377. maddesinde de mükelleflerin ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabileceği belirtilmiştir. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Mükellefler" başlıklı 2/7.

Maddesinde, 2.maddede (6) fıkra halinde yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenlerin iş ortaklığı olduğu, iş ortaklıklarının tüzel kişiliklerinin olmamasının mükellefiyetlerini etkilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden de anlaşılacağı üzere, amacı gerçekleşmekle ortaklık yapısı da sona ereceğinden ve genelde de ortaklığın sona ermesini müteakip vergisel ihtilaflar ortaya çıktığından ortaklık yapısının sona ermesiyle ortak şirket yetkililerinden birisi veya o kişinin vereceği vekaletle avukat tarafından dava açılması halinde, verilecek kararın başlangıçta taraf olmayan kişi yada kurumu doğrudan bağlaması mümkün olmayacaktır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı iş ortaklığının pilot ortağı olan avukata verilen genel vekaletname ile davanın açıldığı, iş ortaklığı hakkında tanzimli vergi inceleme raporuna istinaden, ortaklık adına yapılan 2010/1-12 dönemleri cezalı katma değer vergileri tarhiyatının kaldırılması istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2/7. maddesinde, iş ortaklıklığı iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişilerin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, tüzel kişilikleri bulunduğundan taraf ehliyetleri olsa da, ya bizzat ortaklığı oluşturan tüzel kişiliklerin kanuni temsilcilerinin birlikte veya bunların aynı avukata verdikleri vekalet ile avukat vasıtasıyla dava açmaları mümkün bulunmaktadır.

Zira, yukarıda belirtildiği gibi iş ortaklıklarının tüzel kişilikleri olmadığından, dava açmaya da ortaklığın kendisini temsil etmek üzere seçilen h...gi bir ortak şirketin yetkilisi değil, bizzatihi ortaklığı oluşturan ortakların herbirisinin temsil yetkisini haiz temsilcileri yetkilidir.

Şu halde, tüzel kişiliği bulunmayan iş ortaklığının iradesi de ancak, ortaklığın kanuni temsilcilerinin bir araya gelmesi ile oluşacağından, olayda, ortaklık adına pilot ortak ... Turizm Nakliyat Emlak Ticaret Limited Şirketi kanuni temsilcisince verilen vekaletnameye istinaden, adı geçen şirketçe vekil tayin edilen avukatın imzaladığı dilekçeyle ortaklık adına açılan iş bu davanın, davayı açanın ehliyetsiz olduğu belirtilerek İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 15/1-b maddesi uyarınca reddi gerekirken, davayı esastan inceleyecek reddeden temyize konu mahkeme kararının sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu gerekçesiyle onanması gerektiği görüşüyle, çoğunluk gerekçesine katılmıyorum.