Danıştay 4. Daire E.2016/8037 K.2021/651

Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/8037 E. , 2021/651 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2016/8037 Karar No : 2021/651

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisinin kaldırılması istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; kanunda tanımı yapılan koşullar oluşmadığından davacının ticari bir organizasyon dahilinde devamlı olarak gayrimenkul alım/satım faaliyetinde bulunmadığının anlaşılması karşısında aksi düşünceden hareketle yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Bir dönemde birden fazla olmak üzere gayrimenkul alım-satımında bulunan davacının gelir elde etmeye dönük bu faaliyetlerinin ticari kazanç kapsamında değerlendirilerek yapılan re'sen vergilendirmede hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : Davacı adına, takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Mahkeme kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 1. maddesinde, gelir, bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutar şeklinde tanımlanmış; 2. maddesinde, gelirin unsurları olan ticari kazanç, zirai kazanç, ücret, serbest meslek kazancı, gayrimenkul sermaye iradı, menkul sermaye iradı ve diğer kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarları ile nazara alınacağı kurala bağlanmış; aynı Kanunun 37. maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağı belirtilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasının 4. bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği belirtilmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, "İspat: vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz. İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir." denilmiş; aynı Kanunun 30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış; 74. maddesinde ise, takdir komisyonlarının yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak konusunda görevli oldukları hüküm altına alınmıştır. Bakılmakta olan davada, davacının, 2008 yılında Ankara Sincan … Mah. Kıranbaşı Mevki … Ada … parselde 3 adet, … Mah. … Ada … Parselde 1 adet, … parselde 1 adet, … Mah. … Ada … Parselde 1 adet, Aydın Kuşadası …Köyü … Mevkinde 1 adet olmak üzere 7 adet gayrienkul satışı yaptığı, 2009 yılında … Mah. … Ada … Parselde 1 adet, … Mah. … Ada … Parselde 1 adet olmak üzere toplam 2 adet gayrimenkul satışı yaptığı; 2010 yılında da 16 adet gayrimenkul satım faaliyetinde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine bu satışların beyan dışı bırakıldığından bahisle takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden ihtilaflı dönem için cezalı tarhiyat yapılmıştır. Bu durumda, davacının edinmiş olduğu gayrimenkullerin 2008 yılından itibaren farklı tarihlerde farklı kişilere satışının gerçekleştirilmesi ile elde edilen gelir yönünden yasa koyucunun aradığı devamlılık koşulunun olayda gerçekleştiği, dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı sonucuna varılmış olup, Mahkeme kararının matrahın hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak ulaşılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.