Danıştay 4. Daire E.2016/8635 K.2021/3425

2- …Vergi Dairesi Başkanlığı (…Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av.…

İSTEMİN KONUSU

…Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına ödünç para vermek suretiyle faiz geliri elde ettiğinden bahisle tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalı 2011 yılı kurumlar vergisi, 2011/1-3, 4-6, 7-9. dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; her ne kadar davacı tarafından herhangi bir faiz geliri elde edilmediği ileri sürülse de; davacı şirket yetkilisinin beyanları ve alıcılar hesabının incelenmesinden davacının ödünç para verdiğinin açık olduğu,

zira davacı şirketin 5.278.458,32-TL tutarında mal ve hizmet teslimi olmasına rağmen iş ortaklığından aynı dönemde 12.252.173,79-TL tutarında tahsilat yaptığı, herhangi bir mal ve hizmet teslimi olmaksızın yapılan bu tahsilatların davacının verdiği ödünç paraların tahsili anlamına geleceği, davacının ödünç para verdiği yönündeki beyanının da bu durumu ortaya koyduğu,

Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre işletmelerin amacının kâr elde etmesi ve tacir olan davacı kurumun da yasal hükümler gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etme zorunluluğu gözönüne alındığında verilen finansal hizmet karşılığında faiz gelirinden vazgeçmesinin ticari teamüllere uygun olmadığı sonucuna ulaşılmış olduğundan, davacı adına ödünç verilen paraların verildiği tarih ile vadeleri dikkate alınarak, Merkez Bankası reeskont ve avans işlemlerinde 2011 yılı içi uygulanan yıllık faiz oranına %2 puan ilave edilmek suretiyle bulunan faiz oranı üzerinden hesaplanarak bulunan matrah farkında hukuka aykırılık görülmediği,

ayrıca davacı tarafından …Yapı Mühendisliğine verilen ödünç para üzerinden de vade farkı adı altında faiz alındığı yine davacının beyan ve ifadelerinden anlaşıldığından söz konusu faiz gelirlerinin toplamı üzerinden tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık; tarh edilen mahsup süreleri geçmiş olan geçici vergi tarhiyatında ve vergi ziyaı cezasına 213 sayılı Kanunun 339. maddesinin tatbik edilmesinin sebebi olarak herhangi bir ihbarname gösterilmediğinden,

bu hüküm uygulanmak suretiyle hesaplanan vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Faizle verilen paranın olmadığı, para vermenin devamlı ve mutad meslek haline gelecek şekilde olmadığı, aradaki ilişkinin iş ilişkisi olduğu, davacı şirket yetkilisi hakkında tefecilik suçlaması ile açılan davanın beraatle sonuçlandığı, şikayetçi şirketlerin kayıt ve defterlerinin incelenmediği, banka kayıtlarının irdelenmediği, davacı şirkete ait olmayan ve şikayetçinin sunduğu bir belgeye dayalı olarak rapor düzenlendiği, soyut, taraflı ve eksik inceleme yapıldığı, yapılan faiz hesabının yanlış olduğu,

Poçan İnşaat- Yüzey İnşaat iş ortaklığı tarafından hem fatura karşılığı yapılan satışlardan doğan alacaklar hem de ödünç verilen tutarlar için yapılan ödemeler aynı hesapta takip edildiğinden ödemenin ne kadarı faturalı satış için ne kadarı ödünç para için yapıldığını ayırmanın imkansız olduğu, şirketin yıllık cirosunun 257.661.075,74 TL olduğu göz önüne alındığında cironun binde 2 sine tekabül eden bu rakamlar için şirketin adını kirleterek tefecilik işine girmeyeceğinin açık olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar ve davalı idarenin temyiz dilekçesinde geçici vergi aslına ilişkin ileri sürdüğü iddialar bozulması istenen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.

Davalı idarenin dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmına yönelik temyiz istemine gelince;

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde “Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmünün uygulanacağı sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yılın başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idarece savunma dilekçesinde tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasına ilişkin bilgi, belge sunulmadığı, mahkemece de bu hususun ara kararla sorulmadığı anlaşılmıştır.

Ancak davacı tarafından tekerrür hükümleri uygulanmış vergi ziyaı cezalı 2011/3,4,5,6,10,11. dönemi katma değer vergilerine karşı …Vergi Mahkemesinin E:…sayılı dosyasında mahkemece ara kararla tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezası davalı idareden sorulduğu, cevaben davacının 2010/7 döneminde kanuni süresinden sonra düzeltme beyannamesi vermesi üzerine, …tarih ve …sayılı vergi ceza ihbarnamesinin internet ortamında düzenlenerek aynı gün internet ortamında tebliğ edildiği, anılan ceza ihbarnamesi hakkında dava açılmaması üzerine ihtalafsız kesinleştiği ve tekerrür hükümlerinin uygulandığının belirtildiği görülmüştür.

Uyuşmazlıkta, tekerrüre esas alınan cezanın 2010/7 dönemine ilişkin olduğu ve 30/08/2010 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği, dava konusu cezaların ise 2011 yılına ilişkin olduğu dikkate alındığında, somut olayda tekerrür şartlarının gerçekleştiği anlaşılmış olup, Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarına dair hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.