Danıştay 4. Daire E.2016/9336 K.2021/2274

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak 2009/3,5,6,7,9 dönemleri için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa sahibi olan davacıya bırakılan 2 adet taşınmazın satışının, davcının 2005 yılında edindiği arsanın değerlendirilerek servetin nitelik değiştirmesi sonucunda yapılan tasarruflar olduğu ve elde edilen kazancın ticari kazanç olarak nitelendirilemeyeceği;

tarhiyatların nedeni olarak gösterilen diğer 7 adet taşınmazın satışına ilişkin olarak davacının sürekli olarak taşınmaz alım satımı yaptığını gösteren başkaca veriler bulunmaksızın, aynı ana taşınmaz üzerinde hisseli olarak alınan taşınmazların satılmasınınx tek başına davacının bu satışları ticari faaliyet kapsamında yaptığını ispatlamaya yeterli görülmediği,

diğer taraftan 12/12/2014 tarihli tutanağa göre, davacının, söz konusu taşınmazların ortağı ve yöneticisi olduğu yapı denetim şirketinin hizmetlerinin karşılığı olarak hizmet verdiği müteahhit tarafından kendisine devredilen taşınmazlar olduğunu, şirketin taşınmaz alım satım faaliyetiyle iştigal etme yasağı nedeniyle zorunlu olarak şahsı üzerine devredildiğini, daha sonra müşteri bulduğunda bunları sattığını beyan etmesi karşısında davacının iddialarının doğruluğu, yapı denetimi şirketinin müteahhitten olan alacaklarını gösteren hesaplarının incelenmesi ve ilgili müteahhit nezdinde de karşıt inceleme yapılarak ortaya çıkarılabilecek iken,

bu yönde bir araştırma yapılmaksızın, eksik inceleme neticesinde tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu belirtilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir.

Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının 2009 yılında 9 adet gayrimenkul sattığı, satılan gayrimenkullerden 7 adet taşınmazın, ortağı ve yöneticisi olduğu yapı denetim şirketinin hizmetlerinin karşılığı olarak, nakit tahsilat yapılamayan durum söz konusu olması nedeniyle müteahhit tarafından kendisine devredilen taşınmazlar olduğu,

şirketin taşınmaz alım satım faaliyetiyle iştigal etme yasağı nedeniyle zorunlu olarak şahsı üzerine devredildiği ve sonrasında bunların müşteri bulunduğu zaman satıldığı beyan edilmiş olsa da, verilen hizmetlerin karşılığının nakdi olarak tahsil edilmesi ile nakit dışı ayni olarak yani para yerine taşınmaz devri ile tahsil edilerek karşılanması arasında bir fark bulunmadığı,

dolayısıyla olayda devamlılık unsurunun oluştuğu ve olayın ticari mahiyette olduğu anlaşılmış olup, uyuşmazlık konusu dönemde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul alımı ve satımının söz konusu olması sebebiyle, yapılan bu faaliyetin 193 sayılı Kanunun 37/4. maddesi kapsamında ticari faaliyet olduğu ve aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.