Danıştay 4. Daire E.2016/9884 K.2021/1095

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle 2011/1-3, 4-6, 7-9 dönemleri için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ihtilaflı dönemde davacı şirketin fatura aldığı Horasan Malmüdürlüğü mükellefi … hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporundan özetle; mükellefin işçi çalıştırmadığı, mal ve hizmet alım bildirimlerinin büyük oranda hakkında sahte belge düzenlemekten dolayı vergi tekniği raporu bulunan mükelleflerden olduğu,

ortağı olduğu şirketlere büyük tutarda fatura düzenlediği gibi tespit ve değerlendirmelere dayanılarak düzenlediği faturaların sahte belge olarak kabul edilmesi gerektiği, mükellefin sadece bir adet kamyon ile beyan ettiği KDV matrahlarına ulaşabilecek düzeyde ciro elde etmesinin ve ortağı olduğu şirketlere yüksek tutarlı fatura düzenlemesinin ticari icaplara açıkça aykırı olduğu,

matrahın inceleme elemanınca izlenen yöntem ve usullerle belirlenmesinin de Vergi Usul Kanununun 134. maddesine uygun olduğu sonucuna varılarak geçici vergi tarhiyatı yapılması yerinde olmakla birlikte mahsup süresinin geçmiş olması sebebiyle uyuşmazlığa konu tarh edilen geçici vergi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı, geçici vergi nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezasında ise yasaya aykırılık bulunmadığından dava konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Redde ilişkin karar kısmı hukuka aykırı olduğundan bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Kabule ilişkin karar kısmı hukuka aykırı olduğundan bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu kararın,geçici vergi aslı ile geçici vergi üzerinden kesilen bir katı aşan vergi ziyaına ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Davacının kararının redde ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin “ispat” başlıklı B bendinde, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutat olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, 30. maddesinde öngörülen re'sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenen amacın, ödenmesi gereken vergilerin gerçek ve gerçeğe en yakın hali ile tespit edilmesi olduğu, 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, kurumlar vergisinin mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, 32/2. maddesinde, kurumlar vergisi mükelleflerinin cari vergilendirme döneminin kurumlar vergisine mahsup edilmek üzere, Gelir Vergisi Kanunununda belirtilen esaslara göre cari dönemin kurumlar vergisi oranında geçici vergi ödeyeceği,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinde her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek, ticari kazanç çeşitleri sıralanmıştır.

40/1. maddesinde, “Ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin safi kurum kazancının tespitinde nazara alınacağı”, mükerrer 120. maddesinde de, “Ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabı cari vergilendirme döneminin gelir (kurumlar) vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyeceği, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra,

kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği” kuralına yer verilmiştir.

Madde hükümlerinden, ticari kazancın tespitine ilişkin hükümlere göre kurum kazancının tespit edileceği ve tespit edilen safi kurum kazancı üzerinden kurumlar vergisinin hesaplanacağı, kurum geçici vergisinin de geliri vergisi mükelleflerinde olduğu gibi tespit edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen ve mahsup imkanı ortadan kalkan geçici vergi aslının aranmayacağı, geçici vergi aslı üzerinden hesaplanan faizi ve cezanın talep edileceği anlaşılmaktadır.

193 sayılı Kanunun mükerrer 120/4. maddesinde, mahsup dönemi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergi aslının terkin edileceğinin kurala bağlanmış olduğu ve davaya konu geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesinde yasal isabetsizlik bulunmamaktaysa da, süregelen Danıştay içtihatlarına göre, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle yol açılan geçici vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalarının, bir kata ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmazken, bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.