Danıştay 4. Daire E.2017/3587 K.2021/8118

Ticaret Anonim Şirketi) VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura kullanıldığından bahisle re'sen tarh edilen 2010/1-3, 4-6, 7-9 dönemine ilişkin aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; hakkında sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullandığı tespit edilen davacı şirket hakkında, re'sen tarh yoluna başvurulmasının yerinde olduğu, bu itibarla, gerçek bir hizmet ifası olmaksızın.

Limited Şirketi tarafından adına düzenlenen yurtdışı ihracat komisyon gideri faturalarını gider kaydederek kurum kazancını azalttığı anlaşılan davacı şirketin, söz konusu faturalarda yer alan tutarların ilgili kambiyo kâr ve zararları da dikkate alındıktan sonra kurum kazancına ilave edilmesi suretiyle tespit edilen matrah farkı üzerinden yapılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına gelince;

geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle aslı aranmayan geçici vergiye bağlı olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının geçici vergi tutarının bir katı tutarında hukuka aykırılık fazlasında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinafa konu kararda; davacı istinaf başvurusu yönünden incelenmesinden aslı aranmayan geçici verginin tek katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı Mahkeme kararının aynı gerekçesiyle hukuka uygun bulunduğu, davalı idarenin istinaf başvurusuna konu geçici vergi tutarını aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına gelince, gerçek bir hizmet ifası olmaksızın.

Limited Şirketi'nce düzenlenen yurt dışı ihracat komisyon giderlerine ilişkin faturaları kayıtlarına yansıtmak suretiyle kurum kazancını azalttığı saptanan davacının, vergi kaybına, Vergi Usul Kanunu'nun 359'uncu maddesinde yazılı eylemlerle yol açtığı açık olup davacı adına vergi kaybına yol açtığı eyleminin niteliğine göre üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir kata indirilmesi yolundaki karar kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davacı istinaf başvurusunun reddine, davalı idare istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı müvekkili tarafından, … Limited Şirketinin İngilterede ticari faaliyetini yürüten bir şirket olduğu, … Firmasına mal ihracatı aşamasında aracılık ettiği, bu sebeple %3-5 komisyon aldığı, Türkiye’de birçok firmanın bu firmayla çalıştığı, aralarında sözleşme olduğu, ilgili şirketin kendilerine büyük katkısı olduğu, müfettişin raporda aynı adreste başka şirketin faaliyette olduğunu söyleyerek sahteci dese de bunun sahteci olduğunu gösteren bir argüman olmadığı iddilarıyla, buna ilişkin … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı üzerine düzenlenen ihbarname sonrası düzenlenen ödeme emrinin hukuka aykırı olduğu, aksi yönde verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacının temyiz dilekçesinde, geçici vergi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.

Davacının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmına ilişkin temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, geçici vergiye bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmamakta, Vergi Dava Dairesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava dosyasının incelenmesinden; 2010 yılı işlemlerinin … Limited Şirketi'nce düzenlenen yurt dışı ihracat komisyon giderlerine ilişkin faturaların mahiyeti yönünden incelenmesi sonucu söz konusu faturaların gerçek bir hizmet ifası karşılığı düzenlenmediğinin tespit edildiğinden bahisle yapılan 1-3, 4-6, 7-9/2010 dönemine ilişkin aslı aranmayan geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılmıştır.

Olayda dış giyim eşyası imalatı ve toptan ticareti faaliyetiyle iştigal eden davacı şirket adına, 2010 hesap dönemine ilişkin olarak ihtilaf konusu yurt dışı ihracat komisyon giderleri faturalarını düzenleyen İngiltere'de mukim. Limited Şirketi hakkında düzenlenmiş bir rapor bulunmamakla birlikte, bu şirketin fatura düzenlediği davacı şirket hakkında düzenlenen rapor. A.Ş. olarak anılan İzmir Aliağa Vergi Dairesi Müdürlüğü mükellefi.

Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda. Limited Şirketi hakkında ayrıntılı tespitlere yer verildiğinden bahisle, söz konusu firma hakkında herhangi bir Vergi Tekniği Raporu olmaksızın, eksik incelemeye dayalı olarak aslı aranmayan geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.