Danıştay 4. Daire E.2018/3649 K.2021/1411

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışı nedeniyle elde ettiği kazancı beyan etmediğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3, 4-6, 7-9 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın, davacının adına kayıtlı arsa için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile elde ettiği kazancın servetin şekil değiştirmesi niteliğine haiz olduğu, dolayısıyla, ihtilaflı dönemde, davacı tarafından ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan bir teslim ve hizmetten bahsedilmesine imkan bulunmadığından, davacı adına re'sen tarh edilen vergilerde ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlenmiş, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı tanımlandıktan sonra maddenin 1. bendinde, vergi beyannamesinin kanuni süresi geçtiği halde verilmemesi hali bir re'sen tarh nedeni olarak belirtilmiş, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir.

Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının 06/04/2009, 21/05/2010 ve 08/10/2010 tarihli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri uyarınca elde ettiği gayrimenkullere ilişkin, 2009 yılında 2 adet, 2010 yılında 8 adet ve 2011, 2012, 2013 yıllarında 1'er adet olmak üzere toplamda 13 adet taşınmaz satışı bulunduğunun tespit edildiği, söz konusu satışların süreklilik arz etmesi nedeniyle ticari faaliyet kapsamında değerlendirilerek davacı adına 01/01/2009 tarihinden itibaren mükellefiyet tesis edildiği,

davacının 2010 yılına ait vergi matrahlarının takdiri için 09/11/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca "mükellefin aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması ile Ankara tüketici fiyatları indeksi, ekonomik büyüme hızı, sair piyasa koşulları, faaliyet konusuyla ilgili diğer bilgileri ve emsali mükellef beyanları doğrultusunda" davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu dikkate alınarak ilgili dönem gelir vergisi ve geçici vergi matrahlarının takdir edildiği;

anılan raporda, davacının 06/04/2009 tarihli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca elde ettiği ve 2 adedini 2009 yılında, 8 adedini 2010 yılında sattığı dairelerin maliyet bedellerinin müteahhit firma nezdinde yapılan karşıt inceleme neticesinde belirlendiği, davacının beyan ettiği satış tutarları ile mükelleften alım yapan kişilerin ifadelerinde beyan ettikleri alış bedelleri arasında farklılıklar olduğu,

bu nedenle alıcıların ifadelerine göre satış bedellerinin tespit edildiği ve satış tutarları toplamından, maliyet bedelleri toplamı çıkarılarak gelir vergisi matrah farkının takdir edildiği bilgilerine yer verildiği; davacı adına belirlenen matrah farkları üzerinden yapılan cezalı tarhiyatların kaldırılması istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca payına düşen 13 adet gayrimenkulün 2009 yılından itibaren farklı tarihlerde farklı kişilere satışının gerçekleştirilmesi suretiyle elde edilen gelir yönünden olayda devamlılık unsurunun oluştuğu ve olayın ticari mahiyet taşıdığı anlaşılmış olup, davacının uyuşmazlık konusu dönemde satışını yaptığı taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu, dolayısıyla bu faaliyetten elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği sonucuna varıldığından,

matrahın bulunuş biçimi bakımından değerlendirme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle aksi yönde verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, Vergi Dava Dairesince, geçici vergi asılları yönünden de yeniden değerlendirme yapılacağı tabidir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.