Danıştay 4. Daire E.2019/1902 K.2022/8935

2-… Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2013 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi inceleme Raporu'yla; gider olarak yazılan bir kısım loca ve ağırlama bedeli, iştirak hisseleri ve taşınmaz satış zararları, kurumlar vergisi istisnasından yararlandırılan bir kısım iştirak hissesi satışından elde edilen kazanç ile transfer fiyatlandırması kapsamında satışı yapılan taşınmaza ait zararın kurum kazancına eklenerek, 2011 hesap dönemi için sonraki döneme devreden zararın 129.890.874,23 TL azaltılması yönündeki işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu işlemin, davacının 2013 yılında satmış olduğu iştirak hisselerinin satışından doğan zararın tamamını kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alındığı, diğer bir anlatımla istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının anılan Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, 4.110.524,40 TL'nin kurum kazancına ilave edilmesine ilişkin kısmı yönünden;

kurumların en az iki tam yıl süreyle sahip oldukları kurum senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançlarının %75'i istisna kapsamına alındığından, bu faaliyetler nedeniyle doğan kazancın %25'lik kısmının vergilendirilebileceği, bu faaliyetleri nedeniyle zarar doğması halinde ise, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca, bu zararların istisna kapsamı dışındaki gelirlerden indirilmesinin mümkün olmadığı,

bu gelirlerin elde edilmesi için yapılan giderler sadece kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların tespitinde indirim konusu yapılabileceği, vergilendirmenin genel sistematiği içerisinde kazancı vergilendirilemeyen bir işlemin zararının matrahın tespitinde gider olarak kabulü mümkün olmadığından; en az iki tam yıl süre ile aktifte kayıtlı olan iştirak hisselerinin satışından doğan zararının tamamının indirim konusu yapılması hukuka ve mevzuata uygun olmadığından bu kapsamda tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

dava konusu işlemin, davacının iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulundurduğu taşınmazın satışı sonucu ortaya çıkan 1.109.882,22 TL satış zararının %75'ini kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancına eklemeksizin tamamını gider olarak kayıtlarına intikal ettirdiği gerekçesiyle 1.109.882,22 TL'nin kurum kazancına ilave edilmesi gerektiği yönündeki kısmı incelendiğinde; kurumlar vergisinden istisna kazançlara ilişkin giderlerin kanunen kabul edilmeyen gider olduğu,

kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların elde edilmesi sırasında zarar doğması halinde bu zararlarında istisna kapsamı dışındaki gelirlerden indirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, bu durumda; davacının kazancının %75'i istisnaya konu olacak taşınmazının satışından zarar ettiği açık olup, bu zararının tamamının indiriminin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, bu kapsamda tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin;

davacının 2013 hesap döneminde bir kısım iştirak hissesi satışından elde ettiği kazancı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-e maddesinde öngörülen istisnadan yararlandırdığından bahisle, söz konusu kazancın %75'i olan 134.756.861,71 TL'nin 2013 hesap dönemi kurum kazancına ilave edilmesi gerektiği yönündeki kısmı yönünden;

şirketin, istisnadan yararlanmak için Kanun'da belirtilen şartları yerine getirmediği yönünde bir tespitte bulunulmadan, elde edilen satış kazancının aynı gruba bağlı bir diğer şirketin hisse senetlerinin alımında kullanıldığından söz edilerek istisna kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğinden bahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,. Sportif Hizmetler Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve.

Sportif Sınai ve Ticari Yatırımlar A.Ş.'den alınan "loca ve ağırlama bedeli" içerikli faturalarda yer alan tutarın bir kısmının 2013 hesap dönemi kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alındığı tespit edilen 348.566,45 TL'nin kurum kazancına ilave edilmesi gerektiği yönündeki kısmı incelendiğinde; olayda, 193 sayılı Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca, bahsi geçen şirketler tarafından "reklam bedeli" adı altında davacı şirket adına ayrıca faturaların düzenlendiği,

diğer taraftan ispat külfeti kendisine düşen davacı tarafından, ilgili belgeleriyle ortaya konulmaksızın ve anılan harcamaların işletmenin esas faaliyet konusu ile ilgili olduğu hususunu ispat edecek belgeleri ibraz edilmeksizin, dava konusu işlemin loca ve ağırlama giderlerine ilişkin faturaların kurumlar vergisi açısından gider olarak kabul edilmemesi gerektiği yönündeki kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin; davacının ilişkili kişisi olan.

Kültür ve Yardım Vakfı'na emsal bedeli 974.192,50 TL olarak tespit edilen taşınmazın 850.000,00 TL bedelle satılması sonucunda 124.192,50 TL'nin 2013 hesap dönemi kurum kazancına ilave edilmesi gerektiği yönündeki kısmı yönünden; söz konusu taşınmazın davacının ilişkili kişisi olduğu ihtilafsız olan.

Kültür ve Yardımlaşma Vakfı'na satışının gerçekleştirildiği, emsal bedelin belirlenmesi için Büyük Mükellefler Vergi Dairesi'nce "İstanbul Umumi Emlak Komisyoncuları Esnaf Odası" tarafından görevlendirilen bilirkişiye yaptırılan çalışma neticesinde, taşınmazın satış bedelinin 850.000,00 TL değil 974.192,50 TL olduğu tespit edildiği belirtilmişse de, gayrimenkul piyasasındaki değişen şartlar göz önünde bulundurulduğunda,

davacı tarafından ilişkili kişiye satışı yapılan taşınmaz üzerinde idarece belirlenen emsal bedele göre 124.192,50 TL yani %12 oranında tespit edilen indirimin teknik ve ticari icaplara göre makul bir fark olduğu ve transfer fiyatlandırmasına konu olacak nitelikte bir aykırılık teşkil etmediği anlaşılmakla dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince.

İstinaf istemine konu karar, dava konusu işlemin, bir kısım iştirak hissesi satışı ile ilgili, 5520 sayılı Kanun'un 5/1-e maddesinde belirtilen iştirak hissesi satış kazancı istisnasından yararlandırılmaması gerektiğinden ve gider olarak yazılan loca ve ağırlama bedelleri ile iştirak hissesi ve taşınmaz satışından doğan zararların kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınamayacağından bahisle tesis edilen kısımları yönünden bu kısmı itibariyle kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşılmakla, davacı isteminin reddine, davalı istinaf isteminin ise kısmen reddine karar vermek gerektiği, dava konusu işlemin,

davacının ilişkili kişisi olan. Kültür ve Yardım Vakfı'na emsal bedeli 974.192,50 TL olarak tespit edilen taşınmazın 850.000,00 TL bedelle satılması sonucunda, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan 124.192,50 TL'nin 2013 hesap dönemi kurum kazancına ilave edilmesi gerektiğinden bahisle tesis edilen kısmına yönelik davalı istinaf istemi yönünden; davacı şirketçe.

Kültür ve Yardımlaşma Vakfı'na satılan taşınmazın satış bedelinin, emsal bedelden düşük olduğundan bahisle, bir kısım davacı şirket kazancının, ilişkili kişi sayılan vakfa transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtıldığı sonucuna varılmış ise de, davalı idarece, vakıf kurucularından …'in, davacı şirket ortaklarından …'in üçüncü derece yansoy kan hısmı (amcası) olduğundan bahisle adı geçen vakfın, davacı şirketin ilişkili kişisi sayıldığı,

ancak, söz konusu taşınmazın …'in şahsına değil, kurucularından olduğu vakfa satıldığı dikkate alındığında, adı geçen şahıslar arasındaki hısımlık ilişkisinin, söz konusu alım-satım ilişkisinde vakfın ilişkili kişi sayılmasına yeterli bulunmadığı, bunun dışında, adı geçen vakfın, davacı şirketin ilişkili kişisi olduğunu gösterir, vakfın idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak davacı şirkete bağlı bulunduğu ya da davacı şirketin nüfuzu altında bulunduğu,

yahut, davacı şirketin veya ortaklarının (örneğin …'in) vakıfla ilgili bulunduğu yönünde başkaca iddia ve tespitin de mevcut olmadığı anlaşılmakla, davacı şirketçe taşınmaz satışı gerçekleştirilen vakfın, davacı şirketin ilişkili kişisi olduğunun somut ve hukuken itibar edilebilir şekilde ortaya konulamadığı, bu nedenle dava konusu işlemin bu kısmında, anılan gerekçeyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmakla, davalı istinaf isteminin bu kısma yönelik olarak, açıklanan gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle davacı istinaf başvurusunun reddine, davalı istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.