Danıştay 4. Daire E.2019/3893 K.2022/1624

Dava konusu istem: Davacı tarafından, iktisadi işletmeden vakfa aktarılan kazanç üzerinden tevkifat yapılmaması gerektiğinden bahisle ihtirazi kayıtla verilen 2017/12 dönemine ilişkin gelir (stopaj) beyannamesi üzerine, ihtirazi kayıt dikkate alınmaksızın düzenlenen … tarih ve … sayılı tahakkuk fişi içeriği 538.098,72 TL'lik kısmının iptali ve iadesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; vakfa ait iktisadi işletme söz konusu olup ortada iki ayrı işletmenin varlığından ve birinin diğerinin sermayesine iştirak ettiğinden söz edilmesine olanak olmadığı, iktisadi işletmenin kendisi bizatihi vakfa ait olup vakfa vergi mükellefi olamamasından dolayı mükellefiyetin iktisadi işletme adına tesisi söz konusu olduğu, bu bakımdan; olayda iki ayrı iktisadi işletmenin bulunmadığı, bir işletmenin diğer işletmenin sermayesine iştirak etmesi gibi bir durumdan söz edilemediği, iktisadi işletmenin bizatihi vakfa ait olması,

vakfın başka bir iktisadi işletmeye iştirakinden dolayı değil kendi iktisadi işletmesinden kazanç elde etmesi karşısında ihtirazı kaydın kabul edilmemesi suretiyle yapılan tahakkukta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; bir kazancın iştirak kazancı sayılabilmesi için bir başka kurumun hisselerine sahip olunması zorunlu olmayıp, bağlı veya ait kuruluşun tamamına sahip olunması halinde de bir iştirak kazancı elde edilmesinin sözkonusu olduğu, kendisi vergiye tabi olmayan bir vakfın, sermayesini temin ederek vergiye tabi bir kuruluş oluşturması halinde kendisine aktarılan gelirin iştirak kazancı olduğu, menkul sermaye iradını elde edenin kurum olması ya da gelir veya kurumlar vergisinden muaf olması da Kanunun 94. maddesinin 6/b-i bendine göre yapılacak tevkifatı etkilemediği,

bu durumda, davacı iktisadi işletmenin bağlı bulunduğu vakfa aktardığı kâr payı, alan yönünden iştirak kazancı olduğundan ve Kanuna göre tevkifata tabi tutulması gerektiğinden, dava konusu tahakkuk işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, dernek veya vakıflara ait iktisadi işletmelerin kurumlar vergisi mükellefi olduğu düzenlemesine, 2. maddesinin 5. fıkrasında, "Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler: Dernek veya vakıflara ait veya bağlı olup faaliyetleri devamlı bulunan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler ile benzer nitelikteki yabancı işletmeler, dernek veya vakıfların iktisadî işletmeleridir. Bu Kanunun uygulanmasında sendikalar dernek; cemaatler ise vakıf sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin 6/b-i alt bendinde; tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından (kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz) vergi tevkifatının yapılacağı, aynı Kanunun 75. maddesinin 1. fıkrasında;

sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, 2. fıkrasının (2) numaralı bendinde ise; iştirak hisselerinden doğan kazançların (Limited şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar bu zümreye dahildir.

Kooperatiflerin ortakları ile yaptıkları muamelelerden doğan kârların ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nispetinde tevzii, kazanç dağıtımı sayılmaz) menkul sermaye iradı sayılacağı hükme bağlanmıştır.

1 seri nolu Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması Hakkında Genel Tebliğ'in "5. Diğer Hususlar" bölümünün 5.2. alt başlığında; vakfa bağlı iktisadi işletmelerde muhasebe işlemleri ve işletme gelirlerinin vakıf bütçesinde gösterilmesi hususu düzenlenmiş ve iktisadi işletmenin dönem sonunda oluşan kârından ödenmesi gereken vergiler ve diğer yasal yükümlülükler ayrıldıktan sonra kalan net kârın, vakıf bütçesine gelir olarak aktarılacağı belirtilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafından, iktisadi işletme faaliyetleri dolayısıyla elde edilen kazancın kurumlar vergisi ödendikten sonra derneğe aktarılmasının, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesine göre dernek açısından iştirak kazancı olarak kabulünün hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek gelir vergisi tevkifatı yapılmaması gerektiğinden bahisle 2017/12 dönemi için ihtirazi kayıtla verilen muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk eden ve ödenen gelir (stopaj) vergisinin 538.098,72 TL'lik kısmının iadesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Tüzel kişiliği bulunmayan dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeler, kurumlar vergisi mükellefi olarak ayrı bir vergi süjesi kabul edilmekle birlikte, bağlı bulundukları vakıf veya dernek tarafından yönetilirler ve dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmelerden her biri için, bunların bağlı olduğu tüzel kişiler ile dernek ve vakıflar tarafından ayrı beyanname verilir. Sermayelerinin tamamı da ilgili dernek veya vakıf tarafından tahsis edilir. 83 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nde ise, iktisadi işletmenin oluşan kârından ödenmesi gereken vergiler indirildikten sonra kalan net kârın vakıf bütçesine gelir olarak aktarılacağı belirtilmiştir.

Gelir Vergisi Kanununun 94/6-b-i bendinde, 75. maddeye atıfta bulunularak maddenin sadece 2. fıkrasının 1,2 ve 3 numaralı bendinde yazılı kâr paylarından stopaj yapılacağı ifade edilmiş, 75/2. maddesinde iştirak hisselerinden doğan kazançlar menkul sermaye iradı sayılmış, ancak vergi kanunlarında iştirak hissesinin tanımı yapılmamıştır.

Yalnız, anılan 75. maddenin 2. bendinin parantez içi bölümünde, limited şirket ortaklarının, iş ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançların iştirak hisselerinden doğan kazanç olduğu, kooperatiflerin ortakları ile yaptıkları muamelelerden doğan kârların ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nisbetinde tevziinin, kazanç dağıtımı sayılmayacağı belirtilmekle yetinilmiş, dernek veya vakıflara ait iktisadi işletmelerden elde edilen kârın dernek veya vakıf hesabına aktarılmasının iştirak kazancı kabul edildiğine ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Derneklere ait iktisadi işletmelerin elde ettikleri kazançları bağlı bulundukları derneklere aktarmaları yönünde genel bir düzenleyici işlemin varlığı da mevcutken, iktisadi işletmenin elde ettiği kârı, hukuken bağlı ve ait olduğu dernek veya vakıf tüzel kişiliği hesabına aktarması işlemi nitelik itibariyle bir kâr dağıtımı işlemi kabul edilemeyeceği ve söz konusu kazancın aktarımı, vergi kesintisine konu olacak kâr payları arasında sayılmadığından, davacı tarafından bağlı bulunduğu derneğe aktarılan kâr payının dernek açısından iştirak kazancı kabul edilmesi suretiyle yapılan tevfikatın kaldırılması gerektiğinden temyize konu mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın kabulü yönündeki Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulü, ile davanın reddine ilişkin temyize konu Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.