Danıştay 4. Daire E.2019/7285 K.2023/443

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, hakkında yapılan vergi incelemesine istinaden tarh edilen 2017/2,3,6,7,9,10,11,12 dönemleri katma değer vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir buçuk kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket hakkındaki vergi inceleme raporunun incelenmesinden ve dosyadaki bilgi belgelerin değerlendirilmesinden ana sözleşmesinde gayrimenkul alımı ve kiralanmasına ilişkin hükümler bulunan ve fiilen de gayrimenkul alış ve satışında bulunan davacı şirketin, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17/4-r maddesinde öngörülen istisnadan yararlanması mümkün bulunmadığından,

gayrimenkul satışlarından elde edilen hasılatlardan kaynaklanan katma değer vergisinin ilavesi suretiyle yeniden oluşturulan beyan tabloları uyarınca yapılan dava konusu tarhiyatlarda ve bu tarhiyatlar üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmediği;

vergi ziyaı cezasının tekerrür uygulanmasından kaynaklanan kısmına ilişkin olarak ise davacıya tebliğ edilen ihbarnamelerde vergi ziyaı cezasının %50 oranında artırılarak uygulandığı fakat söz konusu artırımın yasal dayanağı hakkında açıklama yapılmamış olması nedeniyle dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükmü uygulanarak artırılan kısmında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, gayrimenkul ticareti ile uğraşılmadığı, hakkında düzenlenen raporda bu yönde somut bir tespit de yapılmadığı, kararın aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılan iş ve işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacı taraf temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının kaldırılarak, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacı tarafın temyiz istemi yönünden; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde Türkiye'deki ticari faaliyetler çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olacağı belirtilmiş; 17. maddesinin 4. fıkrasının (r) bendinde ise, kurumların aktifinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimlerinin istisna kapsamında olduğu ancak istisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimlerinin istisna kapsamı dışında bulunduğu düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin esas faaliyet konusunun son halinin yer aldığı 22/07/1985 tarihli ve 1310 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanan esas sözleşmesinin maksat ve mevzuyu içeren bölümünün taşınmaz ticaretine ilişkin olan k-bendinde "Şirket kendi gayesinin tahakkuku için menkul ve gayrimenkul mallar satın alabilir, kiraya verebilir, şirketin veya üçüncü şahısların borçları için mülkiyeti şirkete veya üçüncü şahıslara ait gayrimenkul mallar üzerine ayni haklar başta olmak üzere ipotek tesis edebilir, fek edebilir, şirkete ait menkul işletme tesisatı üzerine ticari işletme relini tesis edebilir,

ayrıca şirket; kendi veya üçüncü şahısların borçları için kefil olabilir, üçüncü şahısların kefaletini kabul edebilir." ifadesinin yer aldığı, anılan ifadeden şirketin esas faaliyetinin taşınmaz ticareti olmadığı ve dosyadaki verilen incelenmesinden de esas faaliyeti taşınmaz ticareti olmamakla birlikte fiilen taşınmaz ticaretiyle uğraşıldığı ve söz konusu taşınmazların ticari amaçla iktisap edildiğine dair herhangi bir tespitte bulunulmadığı, 2013-2015-2015 yıllarında satışı gerçekleştirilen taşınmazların 1987/1995/1997/2002 yıllarında alınan taşınmazlar, bir tanesinin ise 2013 yılında alınan taşınmaz olduğu,

davacı şirketin gayrimenkul alım-satım faaliyetinin uzun yıllar önce satın aldığı taşınmazların satışından ibaret olduğu anlaşıldığından, taşınmaz ticareti için gerekli unsurlarından olan devamlılık unsurunun gerçekleşmiş olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle dava konusu tarhiyatlar ve bu tarhiyatlar üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle verilen davanın kabulüne dair kararın, istinaf istemini reddeden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davalı idarenin temyiz istemine gelince; Davacının temyiz isteminin yukarıda yer verilen gerekçe doğrultusunda kabulüne ve kararın dava konusu tarhiyatların bir kat vergi ziyaı cezaları ile birlikte onanmasına ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiğinden, kesilen vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin işlemde bu nedenle hukuka uyarlık görülmemiştir.