Danıştay 4. Daire E.2020/118 K.2022/2920

Dava konusu istem: Davacı adına, 670 sayılı KHK ile kapatılan … Eğitim İşletmeleri Ticaret Anonim Şirketi'nin defter ve belgelerini ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden kanuni temsilci sıfatıyla re'sen tarh edilen 2012/1 ila 6, 10 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda.

03/07/2009 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarihten sonraki dönemlere ilişkin olarak uygulanması mümkün olan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 9. fıkrasına dayanılarak kanuni temsilci/tasfiye memuru sıfatlarıyla cezalı tarhiyat yapılması mümkün ise de tüzel kişilikleri ticaret sicilinden silinmeleriyle sona eren şirketlerin, bu tarihten sonra, haklara sahip olması ve borçlu kılınmasının mümkün bulunmadığı, bunun sonucu olarak,

münfesih şirket adına tarh ve ceza kesme işlemleri tesis edilemeyeceği gibi ticaret sicilinden silindikten sonra hukuk aleminde var olmayan bir şirket hakkında vergi incelemesi de yapılamayacağı, bu nedenle, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 9. fıkrası uyarınca şirketin tasfiye öncesi ve tasfiye dönemine ilişkin vergi borçları için kanuni temsilciler ve tasfiye memurları adına tarhiyat yapılabilmesi ve ceza kesilebilmesi için şirket hakkında yapılan vergi incelemesinin şirketin tasfiye sürecinin sona ermesinden önce tamamlanması gerektiği, olayda,

asıl borçlu şirketin 24/08/2016 tarihi itibarıyla sicilden re'sen silindiği ve bu durumun 01/09/2016 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı, tarh dosyası üzerinden yapılan inceleme üzerine, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nun düzenlendiği,

şirket hakkında yapılan incelemenin, şirketin ticaret sicilinden silinmek suretiyle tüzel kişiliği son bulduktan sonra tamamlandığı görüldüğünden davacı adına 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesine eklenen 9. fıkrası uyarınca yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince. Dairelerinin, tarafları asıl mükellefin fesih tarihi itibarıyla bağlı bulunduğu Şişli Vergi Dairesi Müdürlüğü ve İstanbul Defterdarlığı KHK İşlemleri İl Bürosu'na muhatap ara kararları ile 670 sayılı KHK ile kapatılmasına karar verilen ve ticaret sicil kaydı 24/08/2016 tarihi itibarıyla silinen.

Eğitim İşletmeleri Ticaret Anonim Şirketinin yasal defter-belgelerinin tespiti amacıyla 670 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle verilen yetki kapsamında herhangi bir araştırma yapılıp yapılmadığı ve işlem tesis edilip edilmediği, adı geçen şirketin kapatılmasına karar verildikten sonra, şirket yasal defter-belgelerinin temini ve muhafazası için ne tür tedbirler alındığı, bu hususa yönelik olarak,

şirket defter-belgelerinin temini ve muhafaza altına alınıp tespiti amacıyla, kolluk güçlerince veya Maliye idaresince herhangi bir araştırma yapılıp yapılmadığı sorulmuş ve sorulan hususlara ilişkin aydınlatıcı ve tevsik edici bilgi ve belge örneklerinin ibrazının istenildiği, davacı tarafından ara kararına cevap verilmediği ve dosyaya, defter-belgelere el konulduğu yönündeki iddiasını ispatlar nitelikte bilgi-belge ibraz edilmediği,

Maliye İdaresince ara kararına cevaben dosyaya ibraz edilen bilgi-belgelerden, asıl mükellef şirketin, merkez adresinde, mükellef kurum yetkilisi, mülk sahibi, Maliye Bakanlığı, Emniyet Müdürlüğü ve Milli Eğitim Müdürlüğü yetkililerinin katılımıyla 05/08/2016 tarihinde düzenlenen tespit tutanağıyla tespit edilen evrak arasında, 2012 yılı yasal defterlerinin mevcut olmadığı, söz konusu defter ve belgelerin İstanbul Defterdarlığı İl KHK İşlemleri Koordinatörlüğü bünyesinde de bulunmadığının KHK İşlemleri İl Bürosunun … tarih ve … sayılı yazısında belirtildiği,

defter-belge ibraz yazısının, 14/12/2016 tarihinde davacıya tebliğ edilmesine rağmen incelemeye ibraz edilmediği, davacı tarafından, söz konusu belgelerin Mahkemeye ibraz edilebileceği yönünde bir iddia da ileri sürülmediği, bu tespit ve değerlendirmeler ışığında, tüzel kişiliği KHK ile sonlandırılan mükellef şirketin inceleme dönemine ilişkin defter-belgelerinin idarece tespit edilemediği (defter-belgelere ulaşılamadığı) göz önünde tutulduğunda, defter-belgelerin incelemeye ibrazı ödev ve sorumluluğunun, son kanuni temsilcilerden olan davacıdan aranılabileceği, davacının, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi incelemesi sırasında,

asıl mükellef şirket nezdinde yapılan araştırmalarda tespit edilememesi nedeniyle, şirketin son kanuni temsilcilerinden olan davacıdan istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmayan, varlığı noter tasdik kayıtlarıyla sabit defter-belgelerin incelemeye ibrazı ödevini yerine getirmesine engel teşkil eden bir mücbir sebep halinin mevcudiyetini ortaya koyacak bilgi-belge ibraz edemediği anlaşılmakla, şirket beyan tablosunun,

KDV indirimleri reddedilmek suretiyle yeniden düzenlenmesi sonucunda kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına gerçekleştirilen dava konusu cezalı tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, defter ve belgelerin yetkili kişilerden istenilmediği, kanuni temsilcilerin defter ve belge ibraz etme sorumluluklarının bulunmadığı, 24/08/2016 tarihinden sonra 670 sayılı KHK'nın 5. maddesine göre şirketten Maliye Bakanlığı'nın sorumlu olduğu, 213 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 4. bendi gereği sahibinin iradesi dışındaki sebeplerden dolayı defter ve belgelerin elinden çıkmış olması hâlinin mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği, vergi müfettişince 213 sayılı Kanun'un 134. maddesine aykırı olarak eksik inceleme yapıldığı, olayda mücbir sebep hâlinin varlığı gözetilmeden incelemenin sonuçlandırıldığı,

defter tasdik bilgilerine yönelik hiçbir araştırma yapılmadığından vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesilemeyeceği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Tüzel kişiliği sona eren ve bu nedenle borçlandırılmasına hukuken imkan bulunmayan kurumların hukuksal varlığının devam ettiği dönemlere ait olup ikmalen veya re'sen tarhı gereken vergi ve kesilecek cezalardan sorumlu tutulacakların, 5520 sayılı Kanunun 17. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan 9. fıkrasında düzenlendiği, anılan düzenleme uyarınca tarhiyatın doğrudan kanuni temsilci adına yapılabilmesinin, asıl mükellefin tasfiye edilmesi ve tüzel kişiliğinin ticaret sicilinden silinmiş olması koşuluna bağlandığı,

kanuni temsilciye ancak asıl borçlu şirketin usulüne uygun olarak tasfiyesinin sonuçlanması halinde gidilebileceği, bu durumda, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesinde öngörülen tasfiyeye ilişkin işlemler yerine getirilmeden tasfiyenin sona erdiğinin kabulü mümkün olmadığından ve bu aşamada davacı adına tüzel kişiliği sona eren şirketin vergi borçları nedeniyle ihbarname düzenlenemeyeceğinden dava konusu cezalı tarhiyatlarda ve özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmakla, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.