Danıştay 4. Daire E.2020/1358 K.2020/3490

2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, kayıt dışı hasılat elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak hazırlanan vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011/1-3,4-6 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergiler ile 213 sayılı Kanunun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; bozma kararı sonrasında uyuşmazlığın, 213 sayılı Kanunun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının onanması üzerine 2011/1-3,4-6 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergilere münhasır hale geldiği, 193 sayılı Kanun'un 120. maddesi dikkate alındığında mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına gelince, olayda, davacının birden çok kişiye borç para verdiği,

faiz hesaplayarak alacağa karşı kıymetli evrak aldığı, alacaklarını tahsil etmek için borç verdiği kişilere ait çek ve senetleri kullandığı, alacağını garanti altına almak için borç verdiği kişilere gayrimenkul devir sözleşmeleri ve senetler imzalattığı, dolayısıyla davacının ödünç para verme faaliyetini devamlı suretle yaptığı ve bu işi meslek haline getirdiği ve 2011 yılı Mayıs ayında mükellefiyetini sonlandırmasına rağmen faaliyetine aynı adreste resmiyette başka bir şahsın üzerinden devam ederek ticari faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığı,

ayrıca çift defter tutmak suretiyle de kayıt dışı hasılat elde edildiği hususlarının somut olarak tespit edildiği, cezalı tarhiyatların tefecilik faaliyetinden kaynaklanan kısmının dayanağını teşkil eden vergi ziyaı cezalı gelir vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddedildiği anlaşıldığından söz konusu kısımdan kaynaklanan vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

cezalı tarhiyatların davacının çift defter tutma sonucu beyan dışı bırakılan kazancı ve mükellefiyetini terk tarihinden sonra elde etmiş olduğu kazanç bakımından ise yukarıda belirtilen gerekçelerle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle bozulan kısım yönünden davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, savunma hakkının kısıtlandığı, açılan ceza davasında hakkında beraat kararı verildiği, vergi incelemesinin soyut tespitlere göre yapıldığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacının üçüncü şahıslardan aldığı kıymetli evraklar karşılığında vadelerine göre kesintiler yaparak nakit tutarları kendilerine verdiği, ilgili kıymetli evrakları aynı zamanda ''çek kayıt defterine'' kaydettiği, söz konusu faaliyetin ikrazatçılık olarak değerlendirilmesi gerektiği ve tefecilik suçunu oluşturduğu, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, 2011/1-3,4-6 dönemlerine ilişkin geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamakla, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmının bozulması, diğer hüküm fıkraları yönünden ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde geçici vergi aslına ilişkin öne sürdüğü hususlar ile davacının geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin öne sürdüğü hususlar, temyize konu Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.

Davacının, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, 2011/1-3,4-6 dönemlerine ilişkin geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamakla, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının söz konusu kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyorum.