Danıştay 4. Daire E.2020/2036 K.2023/1696

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacı adına, sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğinden bahisle vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararları uyarınca üç kat vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi ile 2011/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; sadece vergi ve ceza ihbarnamesi ile takdir komisyonu kararları tebliğ edilerek, işlemin esas dayanağını teşkil eden vergi tekniği raporu ve eklerinin davacıya tebliğ edilmemesinden dolayı savunma hakkı engellenen davacı hakkında yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler incelendiğinde, özellikle mükellefin beyan ettiği KDV matrahları nispetinde iş yapabilecek ekip ve organizasyona sahip olmadığı, faaliyet dönemi içerisinde KDV beyanının çok yüksek olmasına karşın ödenecek katma değer vergisinin çok cüzi olduğu,

işe başlama yoklaması dışında kendisine ulaşılamadığı gibi hususlar dikkate alındığında, davacı tarafından 2011 yılında düzenlenen faturaların gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmadığı anlaşıldığından %2 komisyon geliri dikkate alınmak suretiyle takdir edilen matrahlar üzerinden yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde ve geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kata isabet eden kısmında hukuka aykırılık,

mahsup süresi geçen geçici vergi aslında ve geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin olarak yol açılan geçici vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması hakkaniyete uygun olacağından, dava konusu geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle davalı idare istinaf başvurusunun kısmen kabulüne kısmen reddine, Vergi Mahkemesi kararı kısmen kaldırılarak davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra bir yıldan fazla süre geçmesi nedeniyle tarhiyatın zamanaşımına uğradığı, vergi tekniği raporunun kendisine tebliğ edilmemesinin usule aykırı olduğu ve uyuşmazlığın esası incelendiğinde de cezalı tarhiyatın yerinde olmadığı belirtilerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY :

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.