Danıştay 4. Daire E.2020/2047 K.2021/4541

1- … 2- … VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar adına, murisleri … hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporu uyarınca murislerinin 2009, 2010 ve 2011 yıllarında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarının ticari faaliyet kapsamında olduğu ve 2010 yılındaki satışlardan elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hisseleri oranında ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince, Mahkemelerinin davanın kabulü yönündeki … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, davacının 28/10/2017 tarihinde vefat etmesi nedeniyle Danıştay Dördüncü Dairesi'nin 13/12/2018 tarih ve E:2016/7939, K:2018/13490 sayılı kararı ile 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılması gerektiği belirtilerek bozulması üzerine, Mahkemelerinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile davacının kanun yolu safhasında vefat etmesi nedeniyle idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği,

13/11/2019 tarihinde davalı idarece, muris … 'in varisleri olan davacılar adına hisseleri oranında ihbarnamelerin düzenlenerek 06/11/2019 tarihinde tebliğ edildiğinin, mirasçılar vekilince de 25/11/2019 tarihinde davayı takip ettiklerinin bildirilmesi üzerine dava dosyası yeniden işleme konulmak suretiyle verilen kararda; davacıların murisi … hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, murisin alış, satış ve gayrimenkullerin edinim tarihlerine ilişkin bilgilere yer verildiği, cezalı tarhiyatlara esas teşkil eden 5 adet satış işleminin.

4'ünün Ankara İli, Etimesgut İlçesi,. Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi karşılığında edinilen dairelerin satışından kaynaklandığı, 1'inin 16/02/2010 tarihinde edinilen Gölbaşı İlçesi,.

Mahallesi, … ada, … parselde bulunan arsanın 06/04/2010 tarihinde satışına ilişkin olduğu ve kişinin daire edinme karşılığı arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binada daire sahibi olmasının servetin değerlendirilmesi ve biçim değiştirmesi olduğu dikkate alındığında ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın murisin arsası için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile bir adet arsa satışından elde ettiği kazancın,

devamlı olarak gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunulduğundan bahisle ticari kazanç olarak kabul edilmesi suretiyle davacı varisler adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacıların murislerinin gayrimenkul alım-satımı faaliyetinin ticari faaliyet kapsamında olduğu ve cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda aynı maddenin ikinci fıkrasının 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.

Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği, dolayısıyla gayrimenkul alım, satım ve inşasından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğunun devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı edinimde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.

Davacıların murisi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda; … 'in 2009 yılında 9 adet, 2010 yılında 5 adet, 2011 yılında 2 adet gayrimenkul satışı bulunduğu, 2010 yılında satılan 5 gayrimenkulden 4 tanesinin 11/06/1999 yılında alınan taşınmazın (Ankara İli, Etimesgut İlçesi,.

Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı) kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesinden elde edilen gayrimenkullerin satışı olduğu, 1 tanesinin de yine 16/02/2010 tarihinde edinilen (Ankara ili, Gölbaşı İlçesi,.

Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı) taşınmazın 06/04/2010 tarihinde satışına ilişkin olduğu tespitlerine yer verildiği ve satışı yapılan bu gayrimenkullerden elde edilen kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle … tarih ve … ve … sayılı Vergi İnceleme Raporları uyarınca tespit edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, taşınmaz alım-satımı faaliyetinde devamlılık unsuru bir yılda birden fazla veya birbirini izleyen yıllarda bir veya birden fazla taşınmaz alım-satımı ile gerçekleşeceğinden, olayda devamlılık unsurunun oluştuğu ve yapılan satışların ticari mahiyette olduğu anlaşılmış olup, uyuşmazlık konusu dönem ve sonraki dönemler dahilinde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul satışının söz konusu olması sebebiyle, ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik ve çokluk arz edecek şekilde kazanç sağlamak için faaliyette bulunulduğu, yapılan bu faaliyetin ticari faaliyet olduğu dikkate alındığında vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği anlaşıldığından aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda matrahın bulunuşu ve geçici vergi asılları hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.