Danıştay 4. Daire E.2020/463 K.2022/191

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazlarından müşterilerine ait kredi kartlarını kullanarak belirli bir faiz karşılığında nakit para kullandırmak suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi ile 2013/7-9, 10-12 dönemi geçici vergi ve 213 sayılı Kanunun 353/1. maddesine istinaden kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; mükellef tarafından ihtilafa konu dönemlerde POS cihazı ile kendisine başvuran kişilerin komisyon alınarak nakit ihtiyacını karşılamak veya borçlarının yeniden yapılandırılması suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunulduğu anlaşıldığından,

belirlenen komisyon geliri üzerinden banka muameleleri vergisi düşüldükten sonra belirlenen matrah üzerinden re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi için kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, geçici verginin aslı yönünden, 193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu 2013/7-9, 10-12 dönemlerine ait geçici vergiler ve özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa maddesinde belirtilen unsurların bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından,

idari cezalar için de geçerli olan, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; kurum geçici vergileri ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmında 2577 sayılı Yasa’nın 45. ve 49.maddelerinde sayılan kaldırılmasını gerektiren nedenlerin bulunmadığı ve istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da kararın anılan kısımlarının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, davacı şirketin tefecilik faaliyetinde bulunduğu hususunun, genel olarak kredi kartı borcunu kapatmak isteyen müşteri gibi davranmak suretiyle davacı şirketle iletişime geçen polis takibatına ve birkaç müşterinin beyanına dayalı olarak ortaya konulduğu,

fakat bu durumun Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde açıklandığı üzere vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık olmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı kuralına göre tek başına yeterli delil kabul edilemeyeceği, zira raporda bir takım olumsuzluklar bulunmakla beraber şirketin gerçek faaliyetinin de bulunduğunun anlaşıldığı,

piyasada mevcut cep telefonu/kontör ve altın ticareti yapan büyük firmalardan gerçek alışlarının ve internet üzerinden yine gerçek altın ve kontör satışlarının da bulunduğu hususları göz önüne alındığında, ilgili dönemlerde davacının gerçek faaliyetine ilişkin herhangi bir tespit veya ayrım yapılmaksızın tüm dönem hasılatı matrah kabul edilmek suretiyle belirlenen oran üzerinden, eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ

...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda "derdestlik" müessesesi düzenlenmemiş ve Kanun'un 31. maddesinde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve bu Kanunu yürürlükten kaldıran Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun derdestlik ile ilgili maddelerine atıfta bulunulmamış olmakla birlikte, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açıldığının ve görülmekte olduğunun saptanması hâlinde, usul hukukunun temel kavramlarından olan derdestlik müessesesinin temelinde yatan, ilk davanın aynısı olan ikinci davanın açılmasında davacının hukukî yararı bulunmadığı olgusundan hareketle, hüküm ve sonuçlar kıyasen uygulanmak suretiyle tarafları ve konusu aynı olan ikinci davanın açıldığının tespiti halinde derdestlik hususunda karar verilmelidir.

Bu durumda, ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih, E:..., K:...sayılı istinaf başvurusunun reddine kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin 28/03/2019 E:2018/171, K:2019/2415 sayılı kararıyla bozulması üzerine, ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesi'nce E:..., K:...sayılı dosyada 25/10/2019 tarihinde verilen istinaf başvurusunun reddine kararına ilişkin dava konusu tarhiyatların; dönemi, konusu ile miktarlarının aynı olduğu görüldüğünden, mükerrerlik ve derdestlik hususları değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.