Danıştay 4. Daire E.2020/5278 K.2020/6260

2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, … İnşaat İhrakiye Temizlik Gıda Madencilik Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından hava araçlarına satılmak üzere ÖTV'siz alınan Jet-Al yakıtının bir kısmının davacının ortağı olduğu şirket tarafından işletilen akaryakıt istasyonuna satıldığından bahisle adi ortaklık oluşturularak tesis edilen vergi mükellefiyetinden sonra 2011 yılına ilişkin olarak resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2011/ 10-12 dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda;. İnş. İhr. Tem. Gıd. Mad. Nakl. San. Tic. Ltd.

Şti.'nin kurulma amacının sadece hava araçlarına satılacağından bahisle ÖTV' siz Jet A1 yakıtının alınması olduğu, alınan bu yakıtın …, …, …, …, … ve … başta olmak üzere raporda ismi geçen diğer kişilerce bir organizasyon halinde motorine dönüştürülerek kara araçlarına satılmak üzere yine kendilerince veya ilişkide oldukları kişilerce işletilen benzin istasyonlarına teslim edildiği anlaşıldığından söz konusu kişiler adına adi ortaklık tesis edilerek davacı adına resen tarh edilen dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergilere bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık,

mahsup döneminin geçmiş olması nedeniyle Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca yasal olarak istenmesi mümkün olmayan gelir geçici vergisi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Bahsi geçen dönemde Tezer isimli şirketle hiçbir ortaklığının olmadığı, haklarında tesis edilen mükellefiyet ve tarhiyatların gerçeği yansıtmadığı, ihtilaf konusu olayda vergilendirme hatası bulunduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Mahkeme kararının Danıştay tarafından bozulması halinde, mahkemece verilen kararın bozma esaslarına uyulup uyulmadığı yönünden incelenmesi mümkündür. İncelenen dosya içeriğinden Mahkeme kararının cezalı tarhiyata ilişkin kısmının Danıştay Dördüncü Dairesinin 13/12/2018 tarih ve E:2016/13187, K:2018/13482 sayılı bozma kararında yazılı gerekçelere uygun olduğu görülmektedir. Bu itibarla, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi aslı üzerinden hesaplanarak kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamaktadır.

Davalı idarenin temyiz istemine gelince;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın geçici vergi aslına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.