Danıştay 4. Daire E.2021/1050 K.2023/4023

Dava konusu istem: Davacının bir dönem ortağı olduğu T.H. … Döküm Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca şirket tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğu, sahte fatura düzenleme faaliyetinin davacının da aralarında bulunduğu kişilerin birlikte gerçekleştirdiğinden bahisle söz konusu kişiler adına adi ortaklık tesis edilerek davacı adına hissesi oranında ve takdir komisyonu kararları uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi ile 2012/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacının takdire sevk tarihi itibarıyla hakkında somut bir tespit bulunmadığı, davacı hakkında takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra inceleme yapıldığı anlaşıldığından, komisyona sevk tarihinden sonra düzenlenen ilgili vergi tekniği raporuna atıfla davacının savunma ve bilgi edinme hakkını kısıtlayarak belirlenen matrah üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince. T.H.. Döküm Polimer Çelik ve Plastik Ürünleri San. ve Tic. Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarındaki tespitler incelendiğinde, söz konusu şirketin gerçek bir ticari faaliyetinin olmadığı, 2012 yılında şirket tarafından düzenlenen faturaların komisyon karşılığı düzenlenen sahte faturalar olduğu, 01/02/2012 tarihli ilana göre davacı … hisselerini … 'ya devretmişse de davacının da aralarında bulunduğu dört kişinin söz konusu sahte fatura düzenleme faaliyetini organizasyon dahilinde birlikte yürüttükleri anlaşıldığından,

davacı adına %25 hisseli adi ortaklık tesis edilmek suretiyle 2012 yılına ilişkin olarak %2 oranında hesaplanan komisyon gelirinin davacı hissesine düşen kısmı üzerinden üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kata isabet eden kısmında hukuka aykırılık, geçici verginin peşin alınan bir vergi olması nedeniyle bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği dikkate alındığında, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında ve mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulü ile Vergi Mahkemesi kararı kaldırılarak, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, cezalı tarhiyatın yerinde olduğu ve kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiğinden, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.