Danıştay 4. Daire E.2021/2394 K.2021/5182

Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2008 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle 2008/1 ila 6 dönemleri 3 kat, 2008/7 ila 12 ve 2009/4 dönemleri için 4,5 kat re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı şirket adına, 2008 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle re'sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının kaldırılması istemi ile açılan davada katma değer vergisi ve verginin tek katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, tekerrüre ilişkin davanın kabulüne yönelik Mahkeme kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin kararı ile onandığı,

uyuşmazlığın bu hali ile ziyaa uğratılan verginin bir katından fazlaya ilişkin kısmına ilişkin olduğunun anlaşıldığı, olayda da davacının defter ve belgelerini mücbir sebep olmaksızın davalı idarenin incelemesine ibraz etmediği sabit olduğundan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesine ve 341. maddesinin 2. fıkrasına göre ziyaa uğratılan verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, vergi müfettişi tarafından yapılan defter incelemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, başka bir vergi müfettişinin raporu dayanak olarak gösterilerek bir belgenin sahteliğinin ispat edilemeyeceği, incelemenin iş yerinde yapılması gerektiği, birinci kez özel usulsüzlük cezası kesildikten sonra verilecek süre sonunda da ibraz görevinin yerine getirilmesinin ibraz etmeme kabul edilerek resen takdir yoluna gidilmesi gerektiği, hatta ikinci kez özel usulsüzlük cezası kesilmesini ve tebliği beklemekte fayda olduğu,

tutulan tutanakta defter ve belgelerin varlığının tespit edildiği fakat davacı şirketin temsilcisinin muhasebeciden defteri almakta güçlük çektiğini ve dava yoluna gideceğini, alır almaz ibraz edeceğini beyan ettiği, bu durumun ifade edilmesine rağmen inceleme elemanının ifadeyi dikkate almadığı, başka bilgi ve belge isteme yoluna gitmediği, ret yönünde verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davacı şirket adına, 2008 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle 2008/1 ila 6 dönemleri 3 kat, 2008/7 ila 12 ve 2009/4 dönemleri için 4,5 kat re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin tarh edildiği, bunun üzerine iş bu davanın açıldığı ve Danıştay Dördüncü Dairesinin 15/05/2017 tarih ve E:2016/1478 K: 2017/4490 sayılı bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Dairece, kararı bozulan ilk derece idari yargı yerinin, bozma kararına uyup bu kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine kararda belirtilen hukuki esaslar doğrultusunda hüküm kurmaktan başka bir seçeneği bulunmamakta ve bu durumda lehine bozulan taraf açısından usuli kazanılmış hak oluşmaktadır. Ancak, uygulamada; o konuda sonradan bir içtihadı birleştirme kararı alınmış olması halinde usulü kazanılmış haktan söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararıyla; davacılar tarafından, mücbir sebep olmaksızın inceleme elemanına ibraz edilmeyen yasal defterler ve belgelerin mahkemeye sunulabileceğinin ileri sürülmesi halinde, bu defter ve belgeler davacıdan istenilip, defterlerdeki kayıtlar incelenip, bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi dairesinin görüşü ve saptamaları da alınarak yapılacak hukuki değerlendirmeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, oluşan içtihat aykırılığının bu doğrultuda birleştirilmesine karar verilmiştir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun bu kararı gözetildiğinde salt, bozma kararına uyulmuş olmasından hareketle usuli kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceği tartışmasızdır.

Bu durumda, davacının ilk derece mahkemesince yapılan yargılama aşamasında ibraz edebileceğini belirttiği defter ve belgeler istenilerek, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararında belirtilen inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararının 3 kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatına ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uyarlık görülmemiştir.