Danıştay 4. Daire E.2021/3604 K.2021/7235

2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, adına 2009 takvim yılında bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hakkında tanzimli vergi inceleme raporlarına istinaden re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemi geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/1-1 ve 353/2. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve …ve … sayılı Vergi İnceleme Raporları'nda; kayıt dışı olarak döviz alım satımında bulunduğu görülen davacı hakkında davalı idare tarafından tespit edilen matrah ve bu matrah üzerinden yapılan tarhiyatların yerinde olduğu anlaşıldığından 2009 takvim yılı için davacı adına vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

mahsup dönemi geçen 2009/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu tarhiyatların geçici vergi aslına ilişkin kısımlarında hukuka uyarlık, vergi ziyaı cezalarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, idari cezalar için de geçerli olan fiilin tüm unsurları tamam olmadan faile ceza kesilemeyeceği yönündeki ceza hukuku ilkesi gereğince, bir diğer ifadeyle ceza gerektiren her bir eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve eylemin bütün unsurlarıyla ortaya konulması gerekli olduğu halde döviz alım satım belgelerinin verilmediği,

alınmadığı ya da gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği yolunda yasanının aradığı anlamda gerçekleştirilmiş, somut bilgiler ihtiva eden bir tespit olmaksızın ceza kesildiği; bu durumda da cezayı gerektiren yasal unsurların bir arada gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığı, davacı adına 213 sayılı Kanun'un 353/2. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı,

yine kayıt dışı olarak döviz alım satımında bulunduğu ve karşılığında elde ettiği ticari kazanç için gelir geçici vergisi beyannamelerini elektronik ortamda vermediğinden bahisle 213 sayılı Kanun'un 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında ise; herhangi bir vergi türü için geçmişe yönelik mükellefiyet tesis edilen vergi mükellefleri için beyanname vermemekten kaynaklı resen tarhiyat yoluna gidildiği durumlarda, geçmişe yönelik olarak elektronik ortamda beyanname vermelerinin mümkün olmaması nedeniyle ceza kesilemeyeceğinden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından dava konusu tarhiyatların dayanağı vergi inceleme raporunun tebliğ edilmemesi nedeniyle savunma haklarının kısıtlandığı belirtilerek kararın aleyhine olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı tarafından, gecikme faizinin hesaplanabilmesi ve vergi ziyaı cezasının kesilebilmesi için geçici verginin re'sen tarh edilmesi gerektiği, özel usulsüzlük cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kararın aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun 18/11/2020 tarih ve E:2020/791, K:2020/1239 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin hüküm fıkralarının temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici vergi aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle

(XX) KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/2. maddesinde, perakende satış fişi, ödeme kaydedici cihazla verilen fiş, giriş ve yolcu taşıma bileti, sevk irsaliyesi, taşıma irsaliyesi, yolcu listesi, günlük müşteri listesi ile Maliye Bakanlığı'nca düzenlenme zorunluluğu getirilen belgelerin düzenlenmediğinin, kullanılmadığının, bulundurulmadığının, düzenlenen belgelerin aslı ile örneğinde farklı meblağlara yer verildiğinin veya gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğinin tespiti halinde her bir belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacının kayıt dışı olarak döviz alım satımında bulunması faaliyetiyle ilgili hasılatına ilişkin belge düzenlemediğinin somut olarak ortaya konulduğu anlaşılmakla, özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren fiilin olayda gerçekleştiği sonucuna varıldığından, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.