Danıştay 4. Daire E.2021/5392 K.2021/5407

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediğinden bahisle tanzim edilen vergi tekniği raporu uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi ile 2013/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davanın geçici vergi aslı üzerinden hesaplanan vergi zıyaı cezalarına ilişkin kısmı bakımından; şirket ortaklarının sık sık değiştiği, ortaklar hakkında GIBINTRA ortamında yapılan sorgulamada, haklarında sahte belge düzenleme bakımından olumsuz tespit bulunduğu ya da sahte belge düzenleyen firmaların ortağı oldukları, şirketin adres değişikliğine ilişkin bildirimde bulunmadığı,

şirket çalışanının ifadesinde belirttiği depoyla ilgili olarak mükellef kurumun vergi dairesinde bulunan tarh dosyasında herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı, şirkette gerçekte çalışmayan kişilerin sigortalı olarak çalışmış gibi gösterildiklerine ilişkin kendi beyanları dikkate alındığında uyuşmazlık konusu dönemde şirketin gerçek bir faaliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmış olup, yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık, davanın, 2013/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin geçici vergi aslına ilişkin kısmı yönünden ise;

mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının Gelir Vergisi Kanunu'nun mük.120.maddesi gereğince tahakkuk ettirilemeyeceği, haliyle ihbarnamelerde yer almaması gerektiğinden davanın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kurumlar vergisi yönünden bir inceleme yapılmadığı, hüküm fıkrasında buna yönelik bir karara varılmadığı belirtilerek, kararın aleyhe kısımlarının kaldırılması ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir. TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar kararın, geçici vergi aslına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Diğer taraftan davacı tarafından 2013 yılı kurumlar vergisinin de kaldırılması talep edilmesine rağmen, temyize konu kararda anılan kısım yönünden hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu yapıldığı halde hüküm kurulmayan kurumlar vergisi hakkında da karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Mahkeme kararının anılan kısım yönünden eksik hüküm nedeniyle bozulması gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden "incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY

Davacı adına, sahte fatura düzenlediğinden bahisle tanzim edilen vergi tekniği raporu uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi ile 2013/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne dair Vergi Mahkemesi kararının Danıştay Dördüncü Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyularak ikinci kez ele alınan davada Vergi Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilerek kurum geçici vergi asıllarının kaldırılmasına, vergi ziyaı cezalarının onanmasına karar verilmiş;

bu karara karşı davalı idarece, vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istemiyle temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Dava konusu edildiği halde bir işlem hakkında hüküm kurulmaması, gerekçesiz olarak davanın bu yönden hüküm kurulmaksızın reddedildiği sonucunu doğuracağından, işlem, yani cezalı tarhiyat, hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaya devam edecektir.

Eksik hüküm nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 22 ve 24. maddelerine açıkça aykırılık teşkil eden Mahkeme kararına karşı, davacı, temyiz isteminde bulunmamıştır. Buna göre, davalı idarenin değinilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı yönünden temyiz isteminin esastan inceleme yapılmasında hukuki yararının bulunmadığı açıktır.

Açıklanan nedenle, davalı idarenin, sözü edilen cezalı tarhiyat kısmı yönünden temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği görüşüyle, Daire kararının, "Diğer taraftan davacı tarafından 2013 yılı kurumlar vergisinin de kaldırılması talep edilmesine rağmen, temyize konu kararda anılan kısım yönünden hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu yapıldığı halde hüküm kurulmayan kurumlar vergisi hakkında da karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Mahkeme kararının anılan kısım yönünden eksik hüküm nedeniyle bozulması gerekmektedir" gerekçesiyle bozmaya ilişkin hüküm fıkrasına katılmıyorum.