Danıştay 4. Daire E.2021/8797 K.2022/173

2- … VEKİLİ : Av. ..

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına POS cihazıyla tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle tarh edilen 2012/7-9, 10-12. dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu 2012/7-9,10-12 dönemlerine ilişkin resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergilerine esas olan, davacı adına 2012/1-12 dönemi için resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin … tarih ve E:….

K:… sayılı kararıyla, söz konusu gelir vergisi hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verildiğinden, bu dosyada da aynı gerekçeyle, aynı matrah farklarından doğan dava konusu gelir geçici vergileri üzerinden 2012/7-9,10-12 dönemleri için vergi ziyaı cezaları kesilmesi gerekmekle birlikte, yıllık vergiye mahsup edilmek üzere peşin olarak alınan geçici vergiler nedeniyle yol açılan %10'u aşan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğinden; dava konusu gelir geçici vergileri üzerinden 2012/7-9,10-12 dönemleri için üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının;

bir kata ilişkin kısımlarında hukuka aykırılık, bir katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık; gelir geçici vergisi asılları açısından, geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükme bağlanılarak beyanname üzerinden hesaplanan ve peşin vergi niteliğindeki geçici verginin mahsup dönemi geçtikten sonra aslı aranılamayacağından;

davalı idarece tarh edilen gelir geçici vergisi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

İşlem yapıldığı kabul edilen binlerce kişi içinden sadece birinin davacıyı tanımadığı, kendisinin başka şahıslara ödediği komisyonla ilgili olarak "Bu da ortalama aylık %2 gibi bir komisyona denk gelmişti" şeklinde beyanda bulunduğu, vergi inceleme elemanınca bu beyandan hareketle davacının POS cihazlarından aylık olarak geçen toplam tutarlara %2 komisyon uygulamak suretiyle başta bankalarca POS cihazlarından geçen tutarlar üzerinden alınan işlem bedeli olmak üzere, hiçbir gider unsuru gözetilmeksizin gelir vergisi ve geçici vergi tarhiyatı öngördüğü, bu durumun varsayıma dayandığı ve kabulünün mümkün olmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Mahkeme kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiğinden davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.