Danıştay 4. Daire E.2022/284 K.2023/1257

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, takdir komisyonu kararına dayanılarak tarh edilip …/…-…-…-…-… sayılı ihbarnameler ile bildirilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile …-…, …-…, …-…, …-… dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergiler, …-…-…-… sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak tarh edilip …-…-…-…-…-…-…-…-… sayılı ihbarnameler ile bildirilen 2009 ve 2010 yılları vergi ziyaı cezalı gelir vergileri ile …-…, …-…, …-…, …-…, …-…, …-… dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması ve tesis edilen vergi mükellefiyetinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının ortağı olduğu adi ortaklık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında yer alan tüm hususların birlikte değerlendirilmesinden, adi ortaklığın komisyon karşılığında, silah ruhsatı almak isteyen şahısları ortaklığa müdür atamak suretiyle gelir elde ettiği hususunun, silah ruhsatı alınan ve şirketlere müdür olarak atanan şahısların ifadeleri ve diğer tüm bilgi ve belgeler ile sabit olduğu, bu itibarla elde edilen gelirin beyan dışı bırakıldığının anlaşıldığı,

kayıt dışı hasılat tutarının adi ortaklığın KDV hariç net kazancı olarak takdir edildiği, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olması karşısında yasal olmayan işlemlerden elde edilen gelirin de vergiye tabi kazanç olduğunun kanunla kabul edilmesi nedeniyle, adi ortaklığın %33.3 hissesini haiz davacıya yönelik yapılan cezalı tarhiyatta ve tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi asılları yönünden ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.