Danıştay 4. Daire E.2022/6072 K.2022/5815

2) … İnşaat Turizm Akaryakıt ve Otomotiv Sanayi Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğinden bahisle tanzim edilen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2012 yılı kurumlar vergisi ile 2012/7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket adına 2012/1-12 dönemi için re'sen salınan kurumlar vergisinde ve kurumlar vergisi üzerinden 213 sayılı Kanun'un 344/2 maddesi uyarınca kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, dava konusu 2012/7-9, 10-12 dönemleri kurum geçici vergi asılları ile geçici vergi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı vekili tarafından, inşaat taşeronluk faaliyetinde bulunan müvekkil şirketin 01/08/2012 tarihinden sonra yüksek cirolar elde edildiği, ancak yapılan yoklamalarda şirketin anılan hasılatları yapabilecek fiziki kapasiteye, emtiaya, ticari organizasyona sahip olmadığı yönündeki Mahkeme kararındaki tespitlerin somut verilere dayanmadığı, inşaat sektöründeki durgunluk ve gelişmeye göre işlerin düşmesi veya artması ticari hayatın olağan akışına uygun olduğu, yapılan yoklamada da 65.000,00 TL emtiasının bulunduğunun da görüldüğü, mal aldığı kişiler hakkında inceleme yapılmış olması,

karşıt incelemede böyle bir satışın olmadığına yönelik incelemeler müvekkil şirketin alışlarının gerçek olmadığı anlamına gelmeyeceği, tüm bu nedenlerle yapılan tarhiyatın hukuka uygun olmadığı, verilen kararın aleyhe olan hükmünün bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI

Davalı idare vekili tarafından, yapılan işlemin hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının aleyhe olan hükmünün bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Mahkeme kararının; vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi asılları üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezası yönünden;

Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, Mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebilecektir.

Temyiz istemine konu kararın Danıştay Dördüncü Dairesinin 08/12/2020 tarih ve E:2016/16558, K:2020/5317 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz konusu karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Mahkeme kararının; kurum geçici vergi asılları ile geçici vergi üzerinden kesilen ve tek katı aşan vergi ziyaı cezaları yönünden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.

Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Bölge İdare Mahkemesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.