Danıştay 4. Daire E.2022/6077 K.2022/7499

Dava konusu istem: Davacı adına, tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2009/7-9 ve 10-12 dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla.

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen tespitlerin değerlendirilmesinden; ifadesi alınan şahısların bir kısmının açıkça mal ve hizmet ifası söz konusu olmaksızın komisyon karşılığında nakit para aldıklarını, bir kısmının kredi kartı borçlarını POS cihazları aracılığıyla ileri tarihe ertelediklerini beyan ettikleri, bir kısmının kontör alındığını beyan etmesine rağmen buna ilişkin herhangi bir belge ibraz edemediği,

diğer bir kısmının ise kredi kartlarını kullanılması için başkasına verdiklerini beyan ettiği görülmüş olup, söz konusu ifadelerden ve banka hesap hareketlerinin incelenmesinden davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varıldığı, davacı hakkında davalı idare tarafından tespit edilen matrahın hukuka uygunluğu incelendiğinde ise, davacının POS cihazının kullandırılması karşılığında bankalara ödediği komisyon tutarlarının vergi matrahının hesaplanmasında gözetilmediği,

bu durumun ihtilaflı dönemde elde edilen kazancın safi tutarının vergilendirilmesi gerektiği kuralına aykırılık teşkil ettiği açık olup, ikrazatçılık faaliyeti dolayısıyla tarh edilen gelir vergisinin matrahının, elde edilen gelirden lehe kalan tutarlardan oluşması gerektiğinden, POS cihazı kullanımından kaynaklanan ve bankalar tarafından kesilen komisyon tutarlarının vergi matrahının hesaplanmasında dikkate alınmadığı sonucuna varıldığından, eksik inceleme ve araştırmaya dayanan vergi inceleme raporuna istinaden hesaplanan faiz geliri üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan tanık ifadelerinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 30. maddesinde, resen vergi tarhı;

vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış.

134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.

90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde "a) İkrazatçı: Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri", 5. maddesinde "ikrazatçılıkla uğraşacak gerçek kişilerin bir beyanname ile Müsteşarlıktan faaliyet izni almak zorunda oldukları", 9. maddesinde de "Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun,

bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır." hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı takdir komisyonu kararlarının, davacının 2009 yılında POS cihazlarından şahıslara ait kredi kartlarını kullanarak faiz karşılığında para kullandırmak suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen takdire done vergi tekniği raporuna dayandığı, anılan raporun ise … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda yer verilen tespitler doğrultusunda düzenlendiği, raporda yer verilen tespitler doğrultusunda.

POS cihazlarından kredi kartıyla 10.000,00-TL ve üzeri çekim yapan şahısların örnekleme yöntemiyle ifadelerine başvurulan ifade sahiplerinin nakit temini karşılığında %2-3 komisyon ödendiğine ilişkin beyanlarının bulunduğu, ayrıca komisyon olarak bankaların da peşin çekim veya taksitli çekime göre değişmekle birlikte aylık %1,5-2 civarında komisyon aldıklarının bilindiği, çeşitli illerde yapılan incelemelerde de bu tür işlemlerde alınan komisyon/faiz oranının bankanın kestiği komisyon hariç net %3-5 civarında olduğu tespit edilmiştir.

Bu nedenle, mükellefin çekim yapılan tutarlar üzerinden net %3 oranında komisyon geliri elde ettiği, 2009, 2010, 2011 yıllarına ilişkin olarak aylık bazda davacının POS tefeciliğinden elde ettiği komisyon gelirinin tablo haline getirilerek dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yargı kararlarıyla içtihat haline geldiği üzere, ikrazatçılık faaliyetinden bahsedilebilmesi için aranan koşul, ivaz karşılığı ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılmasıdır. Aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi halleri, ikraz işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşıldığını göstermektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda Mahkemece, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu kabul edilen davacı tarafından bu hususun temyiz edilmediğinin görüldüğü, ihtilaf konusu matraha ilişkin olarak, çekim yapan şahısların ifadelerinden ve banka hesap hareketlerinin incelenmesinden davacı hakkında, davalı idare tarafından komisyon geliri hesaplanırken her ne kadar POS cihazının kullanılmasından kaynaklanan ve bankalara ödenen komisyon tutarının dikkate alınmadığı belirtilse de,

söz konusu vergi tekniği raporunda hem bankaların aldığı komisyon tutarı hem de bu tür işlemlerde bankanın kestiği komisyon tutarı hariç net orana değinilerek komisyon geliri oranının belirlendiği, bu nedenle davalı idare tarafından %3 komisyon oranı esas alınarak tespit edilen matrah ve bu matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Öte yandan yeniden verilecek kararda, geçici vergi aslı yönünden ayrıca değerlendirme yapılması, geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının hakkaniyete uygun olacağının göz önünde bulundurulması gerekmektedir.