Danıştay 4. Daire E.2023/9444 K.2023/7244

Davacının iddiaları

Dava konusu düzenlemelerin Anayasa'nın 17. maddesi ile koruma altına alınan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırı olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, HES kodu uygulaması ve PCR testinin salgının yayılmasında ve hastalığın tespitinde etkisiz olduğu, PCR testi ile Koronavirüsün saptanamayacağı, aşı olmanın zorunlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Salgınla mücadeleye yönelik getirilen tedbirlerin farklı kurumların dahil olduğu bir süreç sonucunda oluştuğu, salgınla mücadele tedbirlerinin Sağlık Bakanlığı Koronavirüs Bilim Kurulu tarafından görüşülerek tavsiye edildiği, bilahare Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde kararlaştırıldığı ve Bakanlıklarınca Genelge haline getirilerek İl/İlçe Hıfzıssıhha Kurullarınca gerekli kararların alınması için valiliklere gönderildiği, bu nedenle Genelgelerin icrai nitelik taşımadığı, Genelgeler ile yeni bir hukuki durum yaratılmadığı, idare personeline yol gösterme amacı taşıdığı,

Anayasa'nın 56. maddesine göre herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamasını sağlama görevinin Devlete verildiği, Genelgelerin sağlık hakkının korunmasına ilişkin tavsiyeler içerdiği, temel hak ve özgürlüklere müdahale olmadığı, kamu yararının gözetildiği, halk sağlığının korunmasının amaçlandığı ve Genelgelerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Genelgeler, davalı idarenin "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genelgesi ile tüm hükümleri ile uygulamadan kaldırıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, İçişleri Bakanlığının "Bazı Faaliyetler için PCR Testi Zorunluluğu" 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genelgesi ile 31/08/2021 tarih ve 13807 sayılı Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır.

T.C. Anayasası'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17'nci maddesinde. "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." hükmüne, "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56'ncı maddesinde. "Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir." hükmüne yer verilmiştir.

3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 33. maddesinde "İçişleri Bakanlığı'nın kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununun 1. maddesinde "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtiami muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir." hükmü, memleket dahilinde sari ve salgın hastalıkla mücadele başlığı taşıyan 57. maddesinde sayılan hastalık türlerinin meydana gelmesi halinde bildirimde bulunulması hususu düzenlenmiş,

64. maddesinde " 57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai ((her tarafa bulaşan ve bütün memleketi kaplayabilmek hususiyetini taşıyan) şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır. " hükmüne,

aynı Kanunun 69. maddesinde " Sari(Bulaşıcı) ve salgın bir hastalığın vukuu tahakkuk eylediği takdirde sıhhat memurları derakap lazımgelen tedbirlerin ittihazına ve bütün idari makamlar bu tedbirlerin tatbik ve icrası hususunda muavenete mecburdurlar." hükmü, 77'inci maddesinde ise "Sari ve salgın hastalıklardan birinin hüküm sürdüğü veya tehdit ettiği mahallerde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin tasvibiyle bütün umumi mahallerde vuku bulacak içtimalar tahdit veya menolunabilir.

Bundan başka hastalarda hastalığı şüpheli olanların ve hastalığın sirayet ve neşrine vasıta olabilecek eşyanın fenni tathiratile mahzur ve mazarratı izale edilmeksizin nakillerine ve bütün kara ve deniz ve hava nakil vasıtalarının fenni tathir ve tephire tabi tutulmadan seyrüseferlerine münamenat edilir." hükmü yer almaktadır.

Anayasa'nın yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinin Devletin temel görevleri arasında sayıldığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu hükümleriyle de kamu sağlığını tehdit edici nitelikte salgın hastalıkla mücadelede salgın hastalık durumunun izolesinin sağlanabilmesi için gereken tedbirlerin alınması hususunda idarenin düzenleme yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu "Bazı Faaliyetler için PCR Zorunluluğu" konulu 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genel Yazı ile 06/09/2021 tarihinden itibaren aşı olmayan kişilerin konser, sinema ve tiyatro gibi faaliyetlere katılımında PCR testi zorunluluğu getirildiği, aşısız veya hastalığı geçirmeyen kişilerin özel araç hariç uçak, otobüs, tren veya diğer toplu taşım ulaşım araçlarıyla şehirler arası yapacağı seyahatler için negatif sonuçlu PCR testi arandığı, 48 saat önce yapılmış negatif PCR testi sorgulamanın HES kodu üzerinden yapılması zorunluluğu getirildiği,

Valilik ve Kaymakamlıklarca kişilerin toplu olarak diğer etkinliklerden ve faaliyetlerden yararlanacaklar yönünden de PCR testi istenildiği, yine dava konusu edilen 31/08/2021 tarih ve 13807 sayılı Genelge ile de öğretmenler, eğitim personeli, kantin çalışanları ile öğrenci servislerinin şoför ve rehber personelinin de aşılı/geçirilmiş hastalık durumunda olmamaları halinde bu kişilerden haftada iki kez PCR testi zorunluluğu getirildiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden.

Dünya Sağlık Örgütü tarafından Coronavirüs kaynaklı Covid-19 hastalığı nedeniyle 11/03/2020 tarihinde pandemi ilan edilmesi üzerine pandeminin salgın durumuna geçişini önlemek, salgın halinde ise yapılacakları belirlemek üzere 13.4.2019 tarihli ve 2019/5 sayılı Küresel Grip Salgını (pandemi) konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlandığı, devletin tüm kurumları ile salgın kapsamında mücadele başlatıldığı, Sağlık Bakanlığı tarafından da sağlık kurum ve kuruluşlarında sürdürülen hizmetin yanı sıra bilimsel olarak konunun güncel gelişmeler çerçevesinde değerlendirilmesi, alınan kararların revize edilmesi,

bilimsel tavsiye ve görüşlerin alınması amacıyla Ocak 2020 tarihinde Bilimsel Danışma Kurulu oluşturulduğu, 14.7.2021 tarihli toplantının 7. maddesinde, 28.7.2021 tarihli toplantının 5. maddesinde ve 18.8.2021 tarihli toplantının 3. maddesinde zorunlu PCR testi istenmesi gerektiğinin değerlendirildiği, dava konusu düzenlemelerin yayınlandığı tarih itibariyle koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği,

halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin önem arz ettiği, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu,

salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği görülmektedir.

Dünya Sağlık Örgütü tarafından Coronavirüsü kaynaklı Covid-19 hastalığı nedeniyle 11/03/2020 tarihinde pandemi ilan edilmesi ve aynı hastalık temelinde ülkemizde de virüs yayılımına bağlı olumsuz etkilerin işlem tarihi itibarıyla devam ettiği, Coronavirüs salgınının önlenmesinde hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin önem taşıdığı, PCR uygulamasının,

semptom göstermemiş veya henüz semptom göstermemiş kişiler aracılığıyla salgının yayılmasının önlenmesini amaçladığı, koronavirüs salgınının toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından oluşturduğu riski yönetme, fiziksel mesafeyi koruma ve hastalığın yayılım hızını kontrol toplumu oluşturan bireylerin yaşam haklarının korunması amacıyla, toplu faaliyetlere katılacak kişiler ile eğitimde görevli personel içinde PCR testi uygulanmasına yönelik düzenlemelerin 1593 sayılı kanun hükümleri kapsamında olduğu görüldüğünden kamu yararı ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ancak, İçişleri Bakanlığının "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genel yazısı ile dava konusu 20/08/2021 tarihli Genelge ve 13441 sayılı Genel Yazı ile 31/08/201 tarih ve 13807 sayılı Genel Yazının uygulamadan kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu nedenle konusu kalmayan davanın esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 19/12/2023 tarihinde, (Davacı vekili Av. … mazeret dilekçesi sunmuş olup, duruşmaya gelmemiştir) duruşmada hazır bulunan davalı idare vekili Hukuk Müşaviri …'a usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilerek, duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İçişleri Bakanlığının "Bazı Faaliyetler için PCR Testi Zorunluluğu" konulu 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genelgesi ile "PCR Zorunluluğu" konulu 31/08/2021 tarih ve 13807 sayılı Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava açıldıktan sonra anılan Genelgelerin davalı idarenin "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genelgesi ile tüm hükümleri ile uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu işlemler yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemlerin davalı idarece dava açıldıktan sonra ortadan kaldırıldığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idare üzerinde bırakılması gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

İdari işlemler tesis edildikleri tarihten itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başlayan tasarruflar olup, sözkonusu işlemler tesis eden idare tarafından geri alınmadığı veya İdari Yargı Mercileri nezdinde açılan bir iptal davasına konu edilmesi üzerine verilen bir Mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece hukuki sonuçlarını doğurmaya devam ederler.

Anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz.

Yani idari işlemlerin hukuk dünyasından tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da bir iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Merci tarafından iptali ile mümkün olabilecektir.

Olayda, dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de, ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.