Danıştay 4. Daire E.2024/648 K.2024/2506

2- … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Anonim Şirketi VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Muğla İli, Marmaris İlçesi, … Mevkii, … ve … parsel sınırları içerisinde … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından yapılması planlanan … Resort Otel ve Devremülk (206 odalı otel ve 1323 adet devremülk) Projesi hakkında Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğü tarafından verilen … tarih ve … sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince verilen kararda; aynı işlem hakkında başka bir davacı tarafından açılan.

İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasına kayıtlı uyuşmazlıkta yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; proje alanı içerisinde bulunan ünitelere ilişkin toz emisyonları, gürültü düzeyleri ve atık miktarlarının ÇED raporunda verildiği ve emisyon değerlerinin yürürlükteki mevzuatın belirlediği sınır değerlerini sağladığı, proje sürecinde oluşacak su temini, sıvı ve katı atıkların yönetimi konusunda alınacak önlemlerin ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğu,

geçici bir tesis olan beton santralinin, otel ve devremülk projesi ile birlikte değerlendirilemeyeceği ve inşaatlardaki beton işlemi bittikten sonra tesis tamamen sökülüp kaldırılacağından bu tesisin ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği, 1/5.000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1.000 ölçekli uygulama imar planı sonucunda kıyı sahil şeridinin kullanılabilir olduğu,

proje alanı dışında yer alan ancak 2005 yılında Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından onaylanan İçmeler (Marmaris) revizyon imar planında faaliyet alanına ulaşımı sağlayan 10 m'lik ulaşım yolu gösterilmesi ve söz konusu yolun 05/03/2021 tarihli uydu görüntüsünde de var olduğunun görülmesi ile birlikte İçmeler Belediyesi'nin 14/02/2013 tarihli yazısında, yapının tamamlanmış kısmı için inşaat seviyesinin %80 olarak belirlendiği anlaşıldığından, yapılaşma ve yolların ÇED olumlu kararından önce yapıldığı,

çevre ve ekosistem değerlendirme raporu çalışmaları kapsamında sunulan floristik bulguların alanda gözlenen ve tespit edilen örneklere dayalı olarak hazırlandığı, nihai ÇED raporunda yer alan floristik bilgilerin konunun uzmanı ve yörede çalışmalar yürüten bir ekip tarafından hazırlandığı, bulguların detaylı ulusal ve küresel ölçekteki verilere dayandırılarak sunulduğu, endemik türler ve bu türlerin koruma statüleri bilgilerinin detaylandırıldığı, alınacak tedbirlerle ilgili önerilerde yöre bitkisel zenginliğinin korunmasına yönelik olduğu,

bölgede var olan bitkisel zenginliğin öneriler doğrultusunda korunacağı, alanın kontrollü kullanım bölgesi'nde bulunması nedeniyle Yönetmelik gereğince bu alanların turizm ve yerleşimlerine izin verilen alanları oluşturduğu, proje alanı içerisinde bulunan ünitelere ilişkin toz emisyonları ve atık miktarlarının ÇED raporunda verildiği ve emisyon değerleriyle ilgili yürürlükteki mevzuatın belirlediği sınır değerlerinin sağlandığı,

bu nedenle, bitki örtüsü üzerine etkilerinin mevzuat sınırları içinde kalacağı, dava konusu alanın, özel mülkiyete konu bir taşınmaz olup “Devlet Ormanı Dışındaki Mülkiyet Alanları” kapsamında orman sayılmayan yerlerden olduğu, en yakın orman alanının 2021 yılında yaşanan orman yangınlarından etkilendiği ve orman örtüsü ile birlikte yetişme ormanın ve bitkisel toprağın yangından zarar gördüğü,

proje için hazırlanan çevre ekosistem değerlendirme raporu ile yaşanabilecek ekolojik, fiziksel ve biyolojik tüm önlemlerin alınacağının taahhüt edildiği ve bu sebeplerle ÇED olumlu kararı safhasında ilgili kurum görüşlerinin alındığının görüldüğü gerekçeleriyle, dava konusu işlemin belirtilen açılardan uygun olduğu şeklinde tespit ve kanaatte bulunulduğu, bu durumda; dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile yukarıda özetlenen bilirkişi raporundan, ÇED raporunda yapılması planlanan projenin çevreye olası etkilerinin irdelendiği ve yürürlükteki mevzuata göre bir eksiklik olmadığı, ÇED raporunun yeterli ve uygun olduğu,

yapılan incelemelerin, hesaplamaların ve değerlendirmelerin yeterli düzeyde veri, bilgi ve belgeye dayandırıldığı, projenin alanda yapılacak diğer projelerle birlikte aktif olması halinde çevreye olabilecek kümülatif etkilerinin kapsamlı bir şekilde incelendiği ve çevreye olabilecek olumsuz etkilerin minimize edilmesi için gerekli önlemlerin raporda yer aldığı hususunun yukarıda özetine yer verilen bilirkişi raporu ile sabit olduğu görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından; aynı işleme karşı açılan başka bir Mahkemedeki uyuşmazlıkta yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun temyize konu karara dayanak alındığı, ancak görülmekte olan dava ile diğer davadaki iddia ve savunmaların farklı olduğu, bu davadaki taleplerin değerlendirilmediği, öncelikle bu sebepten usul hükümlerine aykırı temyize konu kararın bozulması gerektiği; proje alanının "Marmaris Milli Parkı" sınırları içerisinde "Tabiat Parkı Koruma Alanı" ve "Orman Alanı" vasıflı alanlar içerisinde bulunduğu, bu alanda korunması gereken orman alanları ile zengin flora ve fauna çeşitliliği bulunduğu,

bu statüdeki bir yere proje için izin verilmesinin hukuka aykırı olduğu, kaldı ki bu durumun yapılaşma yoğunluğu açısından plan notlarına aykırı olduğu, proje alanında bulunan beton santrali ile dava konusu projenin kümülatif etkisinin değerlendirilmediği; hukuka aykırı olarak kıyı çizgisinin ihlal edilip, kıyının doldurulduğu, kıyıda oluşan tahribatın boyutu ve bu alanın kamuya kapatılması hakkında bilirkişi raporunda bir değerlendirme yapılmadığı, yine atık, gürültü ve toz emisyonları hakkında bir değerlendirme yapılmadığı, projenin kanalizasyon şebekesinin bulunmadığı,

ÇED raporunda, bu konunun ilgili idare ile çözüleceği şeklinde beyanda bulunulduğu, proje nedeniyle bölgede nüfus artışı meydana geleceği, bu durumun içme suyu temini hususunda sıkıntı oluşturacağı, proje alanına ulaşım için kadastral bir yol bulunmadığı, yol açmak için milli park içinde bir ağaç kıyımı gerekeceği, bilirkişi raporunda bölgedeki ekosistem ve flora çeşitliliğinin proje nedeniyle uğrayacağı zarar hakkında yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmadığı gibi, fauna çeşitliliğine zarar verip vermeyeceği hakkında hiçbir değerlendirme yapılmadığı;

proje bölgesindeki ormanların 2021 yılındaki yangınlar nedeniyle ciddi oranda zarar gördüğü, bu nedenle, bölgedeki ormanların korunmasında daha titiz davranılması gerektiği, bu konuda da yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, bilirkişi raporunun, dilek ve temennilerle, proje tanıtım dosyasının kelime kelime, cümle cümle kopyalanmasıyla oluşturulduğu, hükme esas alınabilecek yeterlilikte olmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından; temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Üye … 'in 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin (i) bendi uyarınca Dairemizce keşif ve bilirkişi incelemesinin yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yolundaki usule ilişkin azlık oyuna karşın, Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinin yeterli olmaması nedeniyle maddi olayın yeterince açıklığa kavuşturulmadığı kanaatine varıldığından, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Muğla İli, Marmaris İlçesi, … Mevkii, … ve … parsel sınırları içerisinde … Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından yapılması planlanan … Resort Otel ve Devremülk (206 odalı otel ve 1323 adet devremülk) Projesi hakkında Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu" kararının tesis edilmesi üzerine, bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

29/07/2022 tarih ve 31907 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; ''Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde ise; "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek veya tüzel kişiler. Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeleri için. ÇED Başvuru Dosyasını ve ÇED Raporunu, Seçme Eleme Kriterleri uygulanacak projeler için ise Proje Tanıtım Dosyasını Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlara hazırlatmak, ilgili makama sunulmasını sağlamak ve proje kapsamında verdikleri taahhütlere uymakla yükümlüdürler.

(2) Kamu kurum/kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin veya Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşların isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler.

(3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.

Ancak bu durum söz konusu teşvik, onay, izin ve ruhsat süreçlerine başvurulmasına engel teşkil etmez." kuralına, 7. maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin; a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Kapsam dışı değerlendirilen veya kanunen muafiyeti bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesinin Ek-1'deki listede yer aldığı projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin Ek-3 bölümünde. Çevresel Etki Değerlendirmesi Genel Formatının ihtiva etmesi gereken hususlar düzenlenmiş, Bölüm I: Projenin tanımı ve özellikleri; a) Proje konusu yatırımın tanımı, özellikleri, ömrü, hizmet maksatları, önem ve gerekliliği, b) Projenin yer ve teknoloji alternatifleri, proje için seçilen yerin koordinatları, Bölüm II: Proje Yeri ve Etki Alanının Mevcut Çevresel Özellikleri.

Proje alanının ve önerilen proje nedeniyle etkilenmesi muhtemel olan çevrenin; nüfus, fauna, flora, jeolojik ve hidrojeolojik özellikler, doğal afet durumu, toprak, su, hava, atmosferik koşullar, iklimsel faktörler, mülkiyet durumu, kültür varlığı ve sit özellikleri, peyzaj özellikleri, arazi kullanım durumu, hassasiyet derecesi, tarihi çevreler ve sit bölgelerini etkileyecek su tabanı değişiklikleri (Ek-5’deki Duyarlı Yöreler Listesi de dikkate alınarak) benzeri özellikleri, Bölüm III: Projenin İnşaat ve İşletme Aşamasında Çevresel Etkileri ve Alınacak Önlemler, Projenin; a) Çevreyi etkileyebilecek olası sorunların belirlenmesi,

kirleticilerin miktarı, alıcı ortamla etkileşimi, kümülatif etkilerin belirlenmesi, b) Projenin iklim üzerindeki etkisi (sera gazı emisyonlarının niteliği ve büyüklüğü) ve projenin iklim değişikliğinden nasıl etkileneceği, iklim değişikliğine bağlı projeyle ilgili afet ve kaza riski, projenin çevreye olabilecek olumsuz etkilerinin azaltılması için alınacak önlemler, Bölüm VI: Halkın Bilgilendirilmesi ve Sürece Katılımı ile Paydaş Katılım Planı;

a) Projeden etkilenmesi muhtemel ilgili halkın belirlenmesi ve halkın görüşlerinin çevresel etki değerlendirmesi çalışmasına yansıtılması için önerilen yöntemler, b) Görüşlerine başvurulması öngörülen diğer taraflar, c) Paydaş katılım planı, Bölüm VII: Notlar, Kaynaklar ve Ekler.

Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası hazırlanmasında kullanılan bilgi ve belgeler ile raporda kullanılan tekniklerden rapor metninde sunulamayan belgeler, proje için seçilen yerin koordinatları, proje için belirlenen yer ve alternatiflerinin varsa; çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri... şeklinde düzenlemeler yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır, hükmü yer almaktadır.

6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi Raporuna İtiraz" başlıklı 281. maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını;

belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, Mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebileceği, Mahkemenin, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği, hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Çevresel etki değerlendirmesi; gerçekleştirilmesi planlanan projenin, çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesi, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin belirlenerek değerlendirilmesi amacıyla yapıldığından, ÇED sürecinde verilen kararların iptali istemiyle açılacak davalarda, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin Ek 3 maddesindeki unsurlar yönünden, ÇED kararlarının bir bütün olarak çevresel etkilerinin irdelenmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, ÇED süreci sonunda verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, seçilecek bilirkişiler arasında bir çevre mühendisinin bulunması, diğer bilirkişilerin ise projenin ve bulunduğu çevrenin özelliklerine göre, proje tanıtım dosyasını veya nihai ÇED raporunu hazırlayan kişilerin uzmanlık alanları da dikkate alınmak suretiyle seçilmesi gerekmektedir.

Nihai ÇED Raporunda veya proje tanıtım dosyasında onlarca uzmanın imzası bulunabildiğinden, birebir aynı sayıda ve aynı uzmanlık alanında olmasa dahi, yargılama usulü kurallarının elverdiği ölçüde, usul ekonomisi de gözetilerek bir denge kurulması, seçilecek bilirkişilerin projenin bulunduğu alana ve projeye yapılan itirazlara göre değerlendirilmesi zorunlu olan ana konu başlıkları bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması açısından gerekliliktir.

Uyuşmazlıkta; her ne kadar İdare Mahkemesi tarafından, ÇED raporunda yapılması planlanan projenin çevreye olası etkilerinin irdelendiği ve yürürlükteki mevzuata göre bir eksiklik olmadığı, ÇED raporunun yeterli ve uygun olduğu, yapılan incelemelerin, hesaplamaların ve değerlendirmelerin yeterli düzeyde veri, bilgi ve belgeye dayandırıldığı, projenin alanda yapılacak diğer projelerle birlikte aktif olması halinde çevreye olabilecek kümülatif etkilerinin kapsamlı bir şekilde incelendiği ve çevreye olabilecek olumsuz etkilerin minimize edilmesi için gerekli önlemlerin ÇED raporunda yer aldığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş ise de;

bilirkişi raporunun, somut ve ayrıntılı bilimsel veri içermediği, yalnızca ÇED raporunun incelenmesi ve rapordaki taahhüt ve beyanların yeterli olduğu yolunda yüzeysel değerlendirme yapıldığı, projenin gerçekleştirilmesi halinde çevreye olabilecek etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı, projenin olumlu ve olumsuz etkileri konusundaki temel hususların incelenmediği, bu haliyle ÇED raporunun yeterli olup olmadığını değerlendirmeye esas alınabilecek niteliğe ve içeriğe sahip olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, uyuşmazlığın tereddüte mahal vermeyecek şekilde çözümlenebilmesi amacıyla, temyiz dilekçesindeki iddialar da dikkate alınarak, dava konusu projenin gerçekleştirilmesinin, kamu yararı ve çevre dengesi gözetilerek, başta kıyıya olmak üzere çevresel açıdan oluşturabileceği muhtemel zararlar ile bu zararların alınacak önlemlerle giderilebilmesinin mümkün olup olmadığının, yeni bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle hazırlanacak rapor ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, karara esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.