Danıştay 5. Daire E.1988/1075 K.1989/1349

DAVACININ MEMUR OLMA KOŞULLARINI YİTİRDİĞİNDEN BAHİSLE GÖREVİNE SON VERİLMESİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKTA, 647 SAYILI YASANIN 3355 SAYILI YASA İLE DEĞİŞİK 4.MADDESİ HÜKMÜNÜN, DEĞİŞİKLİK İŞLEM TARİHİNDEN SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ İÇİN DEĞERLENDİRİLEMİYECEĞİ HK.

Dava, davalı idarede çalışmakta iken Sıkıyönetim Komutanlığının istemi üzerine görevine son verilen davacının, hakkındaki sakıncalılık kararının daha sonra Sıkıyönetim Komutanlığınca kaldırılması üzerine göreve iadesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesi kararıyla göreve son vermeyi gerektiren Sıkıyönetim Komutanlığı nitelemesinin varlığında idarenin gösterdiği çabukluk ve duyarlılığın bu nitelemenin aynı komutanlıkça kaldırılması durumunda da gösterilmesi, hak kaybettiren ve hak kazandıran yasa hükümlerinin aynı ölçütlerle uygulanmasının hukukun temel ilkelerinden olduğu, Sıkıyönetim Komutanlııınca göreve son verme nedeninin kalmadığının belirtilmesi durumunda ilgilinin göreve iadesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare, davacının ... Askeri Mahkemenin ... günlü kararıyla 1 yıl 12 ay hapis 100 lira ağır para cezasına mahkum olduğunu ve hapis cezasının da para cezasına çevrildiğini, davacının bu mahkumiyetinden Bankanın adı geçenin görevine son verilmesinden sonra haberdar olduğunu bu durumda kendi mevzuatı uyarınca ayrıca bir işlem tesis edilmesine gerek kalmadığını, ancak davacının mahkumiyetinin yeniden işe alınma başvurusu değerlendirilirken dikkate alındığını öne sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

... Bankası ... Şubesi memuru olan davacının 1402 sayılı Yasa uyarınca Sıkıyönetim Komutanlığının teklifi uyarınca 27.1.1982 tarihinde görevine son verildiği, hakkındaki sakıncalı kararın 2.5.1985 tarihinde aynı Komutanlıkça kaldırılması üzerine adıgeçenin davalı kuruma başvurarak göreve iade isteminde bulunduğu, davalı idarece 8.5.1986 günlü işlemde ilgili hakkında 19.8.1981 tarihinde kesinleşen ve para cezasına çevrilen bir yıl Oniki aylık mahkumiyet kararının bulunduğu nedeniyle istemin reddedildiği, dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır.

... Bankası Personel Yönetmeliğinin, "İşa alınmada aranacak genel şartlar" başlıklı 18.maddesinin (d) bendinde "Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ya da affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık,dolandırıcılık, sahtecilik,inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı bir eylemden dolayı hürriyeti kısıtlayıcı bir cezadan hükümlü bulunmamak" hükmü yer almaktadır.

657 sayılı yasanın 3355 sayılı Yasanın 1.maddesi ile değişik 4.maddesinde uygulamada asıl mahkumiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbir olduğu belirtilmekte ise de; maddenin söz konusu değişik metni işlem tarihinden sonra 15.4.1987 tarihinde yürürlüğe

girmiş olup, uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan davacı hakkında ... Askeri Mahkemece verilen ve ağır para cezasına çevrilen 1 yıl 12 ay hapis cezası ... tarihinde kesinleşmiş olup bu tarihten itibaren 647 sayılı yasanın 7.maddesinin (b) bendinde öngörülen beş yıllık süre işlem tarihinde dolmadığından adıgeçenin adli sicildeki hükümlülük kaydı da silinmemiştir.

Hernekadar, davacı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 11.4.1989 günlü yazısını ekleyerek adli sicil kaydının bulunmadığını öne sürmüşse de, sözkonusu belge davacının bu tarihten itibaren istildam koşulunu kazanacak duruma geldiğini göstermekte olduğundan ve dolayısıyle işlem tarihinde davacının sözü edilen Yönetmelik hükmü uyarınca istihdamı mümkün bulunmadığından göreve iade edilmemesi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesince verilen kararın 2577 sayılı Yasanın 49.maddesinin 1.fıkrasının (b) bendi uyarınca bozulmasına, uyuşmazlık sadece hukuki noktalara ilişkin bulunduğundan ve dosya içindeki bilgi ve belgeler karar verilmesi için yeterli olduğundan aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca davanın reddine karar verildi.

AZLIK OYU

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki kanunun 3355 sayılı kanunla değişik 4.maddesinde, uygulamada asıl mahkumiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası olduğu, Türk Ceza Kanununun 2.maddesinde de, işlendikten sonra yapılan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı, böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni sonuçlarıyla birlikte kendiliğinden ortadan kalkacağı, bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yayımlanan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Olayda, Sıkıyönetim Komutanlığınca sakıncası kaldırılan davacının, mahkumiyeti nedeniyle, kamu hizmetine girme niteliğine sahip olmadığı davalı idarece ileri sürülmüşse de, bu cezanın para cezasına çevrildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Bu durumda hükmedilen cezanın sonradan çıkan 647 sayılı Kanunun değişik 4.maddesi uyarınca para cezası olması sebebiyle kamu hizmetine girme yönünden nitelik eksikliği bulunmayan davacının göreve alınmamasında kurum personel yönetmeliğiyle hukukun temel ilkelerine uyarlık yoktur.

Temyiz incelemesine konu İdare Mahkemesi iptal kararının bu gerekçeyle onanması gerekeceği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.