Danıştay 5. Daire E.2004/2036 K.2004/2987

Savunmanın Özeti

Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyinin bu davayı açmakta menfaati bulunmadığı; şef ve şef yardımcılığı kadrolarına yapılacak atamalarda sınav sisteminin asıl olduğu; 9.9.1999 günlü, 23811 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile profesör ve doçentlerin bu kadrolara sınavsız atanmalarına olanak tanıyan istisnai bir hükme yer verildiği; dava konusu Yönetmelik hükmüyle, sınavsız atanacak profesör ve doçentlerin şef kadrolarının %25'ini geçemeyeceğinin öngörüldüğü; iptali istenen düzenlemede üst hukuk normları ile kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı; tüm bu nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: … Düşüncesi: 17.11.2000 günlü, 24233 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin iptali, atamalarla ilgili kısım yönünden ise Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun bozma kararı uyarınca ehliyet ret kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …

Düşüncesi: Davacının. 17.11.2000 günlü, 24233 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesinin ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak yapılan bütün atamaların iptali isteğiyle açtığı davada.

Danıştay Beşinci Dairesince verilen dava konusu yönetmeliğin 1 inci maddesinin iptaline, atamalarla ilgili kısım hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bulunan 15.5.2002 gün ve E:2001/132, K:2002/2252 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Genel kurulunun 7.2.2003 günlü, E:2002/804, K:2003-56 sayılı kararıyla bozulmuş olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 6 ncı fıkrasında.

"Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin 4. fıkrası hariç diğer fıkraları kıyasen uygulanır" hükmünün yer alması karşısında Danıştay Dava Dairelerine bozma kararına uyulmayarak eski kararında ısrar edebilme yetkisi tanınmamış bulunduğundan bozma kararı doğrultusunda dosya yeniden incelendi.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 1 inci maddesinde, Türk Tabipleri Birliğinin tabipler arasında mesleki deontoloji ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluş olduğu; 2 nci maddesinde Birliğin hükmü şahsiyeti haiz bir teşekkül olduğu hükme bağlanmış, aynı Yasanın "Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi" başlığını taşıyan 53 üncü maddesinde de, Merkez Konseyinin, meslek hayatının türlü halleri ile ilgili işlere bakmak ve bu Kanunda derpiş edilen hükümleri uygulamak üzere kurulduğu; 54 üncü maddesinde ise,Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin, Birliği dahile ve harice karşı temsil edeceği belirtilmiştir.

Söz konusu Yasa ile verilen görevler bakımından Birliği temsilen Merkez Konseyinin genel düzenleme olan dava konusu Yönetmelik hükmüne karşı dava açma ehliyeti bulunmakta ise de, anılan Yönetmelik hükmüne dayalı olarak Şef ve Şef Yardımcılığı kadrolarına yapılan atama işlemleri bireysel işlem niteliğinde olduğundan, davacının bu atama işlemlerinin iptali isteğiyle dava açmakta menfaat ilgisi bulunmamaktadır.

Yönetmelik hükmüne yönelik davanın esasının incelenmesine gelince;

Anayasanın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.

9.9.1999 günlü 23811 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak Yürürlüğe giren Yönetmelik değişikliği ile 22.5.1974 günlü 14893 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin değişik 27 ve 28 inci maddelerine birer fıkra eklenmiş ve ilgili dalda Tababet Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzman olup, profesör ve doçent ünvanına sahip olanlar yönünden münhal Şef veya Şef Yardımcılığı kadrolarına müracaatta bulunmaları halinde anılan 27 nci ve 28 inci maddelerinin 6 ncı bent hükümlerinde yer alan sınava girme şartı aranmadan Şef ve Şef Yardımcısı olarak atanabilecekleri hükme bağlanmış,

4.2.2000 günlü 23954 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile bu yolla Şef ve Şef Yardımcısı olarak atamaların sayısı kadronun % 35'i ile sınırlanmış, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile bu oran % 25 olarak belirlenmiştir.

Tababet Uzmanlık Tüzüğü'nün 15 inci maddesi; tıp fakülteleri, diş hekimliği fakülteleri ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi dışında, asistan yetiştirmeye yetkili kılınacak sağlık kurum ve birimlerinin niteliklerini, asistan yetiştirmeye yetkili kılınacak uzmanların niteliklerini, asistan eğitimi plan ve programlarının esaslarını, asistanlığa giriş sınav sorularının hazırlanması ve sonuçlarının değerlendirilmesi esaslarını, uzmanlık sınavı jürilerinin oluşumu ve uzmanlık sınav şeklinin esaslarını belirleme görevini Tababet Uzmanlık Kuruluna bırakmıştır.

Söz konusu maddede belirtilen konulara ilişkin olarak yönetmelikte yapılacak değişiklikler, Tababet Uzmanlık Kurulunun görev alanına girecektir.

Dava konusu edilen yönetmelik değişikliği ile yapılan düzenlemede ise; profesör veya en az beş yıl doçent ünvanına sahip olanların münhal bir kadroya şef olarak atanmalarında, sınava girme şartının aranmayabileceği ve bu yolla yapılan atamaların sayısının şef kadrosunun % 25'ini geçemeyeceği kabul edilmiş olup, sınavsız atanabileceklerin niteliklerini belirten bu düzenleme, anılan Tüzük maddesinde sayılan konulara ilişkin bulunmadığından, bu ünvandakilerin şef olarak atamaları konusundaki düzenlemede Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşünün alınması zorunlu değildir.

Eğitim hastanelerinde çok sayıda Şef ve Şef Yardımcısı kadrosunun boş olduğu dönemde bu durumun eğitim hastanelerini uzmanlık eğitimi verilememesi tehlikesi ile karşı karşıya bıraktığı, diğer yandan acil Şef ve Şef Yardımcısı Sınavının ÖSYM tarafından yapılmasınında uzun zaman gerektirmesi karşısında, profesör ve doçent olan kişilerin bu unvanları alabilmek için geçirdikleri sınavların aşamaları ve niteliği gözönüne alındığında; yetkin, eğitimci ve uygulayıcı nitelikleri haiz olan bu kişilerin Şef ve Şef Yardımcılığı sınavına tabi tutulmamaları yönünde tıpta uzmanlık eğitiminin devamını sağlamak amacıyla yapılan dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle davanın 17.11.2000 günlü 24233 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesine yönelik davanın esastan reddi, bu Yönetmeliğe dayalı olarak yapılan bütün atamaların iptali istemine yönelik davanın ise 2577 sayılı Yasanın 15/1-b maddesi uyarınca ehliyet yönünden reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince 15.5.2002 günü yapılan duruşma sonunda verilen E:2001/132, K:2002/2252 sayılı kararın bozulmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 7.2.2003 günlü, E:2002/804, K:2003/56 sayılı kararına uyularak işin gereği yeniden düşünüldü:

Davacı, 17.11.2000 günlü, 24233 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak yapılan tüm atamaların; yargı kararının etkisiz bırakılmasının söz konusu olduğunu, bu değişiklikte de şefliğe sınavsız atanacaklarla ilgili nesnel bir ölçüte yer verilmediğini, yapılan düzenlemenin fırsat eşitliği ilkesine aykırı olduğunu, boş şef ve şef yardımcılığı kadrolarının toplam kadro sayısına oranı %25'e zaten ulaşmadığından sınavsız atanacaklarla ilgili sınırlamanın pratik bir değeri bulunmadığını,

yargı kararlarına karşın Yönetmeliğin aynı maddelerinde ısrarla yapılan değişikliklerin ve sınavlarda başarılı olamamış kişilerin bu kadrolara atanmasının siyasi kadrolaşma amacını ortaya koyduğunu ileri sürerek iptali istemiyle dava açmıştır.

9.9.1999 günlü, 23811 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle, Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 27 ve 28. maddelerine birer fıkra eklenerek ilgili dalda Tababet Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzman olup, profesör ve doçent ünvanına sahip olanların şef ve şef yardımcılığı kadrolarına sınavsız olarak atanmalarına olanak tanınmış.

4.2.2000 günlü, 23954 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile, sınavsız atanacakların sayısının bu kadroların %35'ini geçemeyeceği öngörülmüş.

17.11.2000 günlü, 24233 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu 1. maddesiyle de, Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 27. maddesinin son fıkrası, ''Tababet Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre, ilgili dalda uzman olanlardan aynı dalda profesör veya en az beş yıl doçent unvanına sahip olanların, münhal bir kadroya şef olarak atanmalarında, (6) numaralı bentteki sınavlara girme şartı aranmayabilir.

Ancak, bu yolla şef olarak atananların sayısı, şef kadrosunun %25'ini geçemez.'' şeklinde değiştirilmiştir.

9.9.1999 günlü, 23811 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle profesör ve doçentlerin şef kadrolarına sınavsız olarak atanmalarına olanak tanıyan hükümler, Dairemizin 16.6.2004 günlü, E:2003/2394, K:2004/2912 sayılı kararıyla; ''...davalı idarece ileri sürülen hususlar, Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 27. ve 28. maddelerinin değiştirilmesi için geçerli ve yeterli bir gerekçe oluşturmadığı gibi;

profesörlük ve doçentlik ile şef ve şef yardımcılığı görevlerinin niteliksel farklılığı, sınav yönteminden bağışık tutulan aynı daldaki çok sayıda profesör ve doçentin 'hangi ölçütlere göre boş şef veya şef yardımcılığı kadrolarına atanacakları' konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi ve bu suretle şef ve şef yardımcılığı kadrolarına yapılacak atamalarda hiçbir nesnel ölçüte bağlanmamış çok geniş bir takdir yetkisinin davalı idareye tanınması karşısında, dava konusu değişiklik yönetmeliğinde hukuka uyarlık görülmemiştir.'' gerekçesiyle iptal edilmiş olup;

söz konusu iptal kararının gerekçesinde belirtilen hususlar, dava konusu yönetmelik değişikliği için de geçerli bulunmaktadır. Bu arada, sınavsız atamaların toplam kadro sayısının %25'ini aşamayacağı yolundaki sınırlamanın da, hem yukarıda belirtilen iptal gerekçesi ve hem de boş kadroların toplam kadro sayısına oranı gözönünde tutulduğunda, dayanağını yitirmiş işlevsiz bir düzenlemeden ibaret kaldığı anlaşılmaktadır.

Davanın atamalarla ilgili kısmına gelince;

Danıştay Beşinci Dairesinin 15.5.2002 günlü, E:2001/132, K:2002/2252 sayılı kararıyla, dava konusu yönetmelik hükmüne dayalı olarak şef kadrolarına hiçbir atama yapılmadığı davalı idare temsilcisinin 15.5.2002 tarihli duruşma esnasındaki beyanlarından anlaşıldığından, davanın atamalarla ilgili kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 7.2.2003 günlü, E:2002/804, K:2003/56 sayılı kararıyla; ''2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-a. maddesinde iptal davasının subjektif ehliyet koşulu 'menfaat ihlali' olarak yer almışken, bu koşul, 4001 sayılı Kanunla, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması ve imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere 'kişisel hak ihlali' olarak değiştirilmiş;

ancak, 2. maddenin 1. bendinin (a) alt bendi, 10.4.1996 günlü, 22607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 21.9.1995 günlü, E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararıyla, idari işlemlere karşı iptal davaları açabilmek için idare hukukunun genel esaslarına aykırı biçimde, idari işlemin davacının 'kişisel hakkını ihlal' etmiş olması koşulu getirilmesinin hak arama özgürlüğünü kısıtladığı ve birçok işleme karşı dava yolunu kapattığı, bu haliyle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş,

iptal nedeniyle doğan hukuksal boşluğun giderilmesi için iptal kararının Resmi Gazetede yayımından itibaren üç ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Bakılan davanın açıldığı tarihte söz konusu hukuksal boşluğu dolduracak bir yasal düzenleme getirilmemiş olmakla birlikte, idari yargı yerleri içtihat yoluyla iptal davalarını açabilmek için menfaat ilgisi aramışlardır. Ancak, temy ize konu kararın verildiği tarihte bu yasal boşluk giderilmiş ve 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1/a. bendi 4577 sayılı Kanunla yeniden düzenlenerek iptal davaları, 'idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan' davalar olarak tanımlanmıştır.

Dolayısıyla iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri gözönüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal davasına konu edileceğinin kabulü zorunlu bulunmaktadır.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 1 inci maddesinde, Türk Tabipleri Birliğinin, tabipler arasında mesleki deontoloji ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluş olduğu.

53 üncü maddesinde Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin, meslek hayatının türlü halleri ile ilgili işlere bakmak ve bu Kanunda derpiş edilen hükümleri uygulamak üzere kurulduğu. 3. maddesinin değişik 1. fıkrasında da Türk Tabipleri Birliği ve tabip odalarının, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacakları belirtilmiştir.

Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan ve Anayasanın 135 inci maddesi gereğince, diğer amaçlarının yanısıra belli bir mesleğe sahip olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak amacıyla örgütlenmiş olmaları nedeniyle, mensuplarının tümünü ancak ortak çıkarlar doğrultusunda temsil etmek yetkisini haiz bulunan davacı Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin, kanunla kendisine verilen görevler bakımından Birliği temsilen genel düzenleme olan Yönetmeliğe karşı dava açma ehliyeti bulunmakta ise de,

Birlik tüzel kişiliğini ve tabiplik mesleğini ilgilendiren meşru ve güncel bir menfaat ilişkisi bulunmayan, ayrıca üyelerinin hak ve menfaatleri arasında birliktelik olmayan bireysel nitelikteki atamalara karşı subjektif anlamda dava açma ehliyeti bulunmamaktadır.

Buna göre, davanın atamalara karşı açılan kısmının ehliyet yönünden reddi gerekirken, Dairece işin esasına girilerek verilen karar verilmesine yer olmadığı yolundaki kararda hukuki isabet görülmemiştir.'' gerekçesiyle Dairemiz kararı bozulduğundan, davanın iptali istenen atamalarla ilgili kısmı hakkında ehliyet ret kararı verilmesi gerekmektedir.