Danıştay 5. Daire E.2005/5804 K.2006/3705

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği görülerek, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü: … A.Ş.'de görev yapmaktayken 4046 sayılı Yasa gereğince davalı idareye atanan davacının, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerdeyken anılan kanun gereğince başka kurumlara atananlara tanınan "şahsa bağlı hak" uygulamasından yararlandırılması yolunda yaptığı 7.3.2002 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 7.5.2002 tarihli işlemin iptali bu işlem nedeniyle uğradığı parasal kayıplarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

.

İdare Mahkemesinin … tarihli, E: …, K:… sayılı kararıyla; davacının kapsam dışı personel olarak görev yapmaktayken davalı idareye 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi gereğince atandığı, anılan Yasa maddesi uyarınca nakle tabi tutulan personelin 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kuruluşlarda çalışıyor olması veya 657 sayılı Kanun ekindeki 1 veya 2 sayılı cetvele tabi olunup olunmaması yönünden bir ayırım yapılmamış olması nedeniyle davacının eski kadrosuna ait olan aylık, ek gösterge,

her türlü zam ve tazminattan (ek tazminat hariç) yararlandırılması gerekirken aksi yöndeki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işle nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı 14.5.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı idare; davacının … A.Ş.'de 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki 1 sayılı cetvele tabi bir görevde bulunmadığı savıyla İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Yasanın 22. maddesinin dava konusu işlemin kurulduğu tarihte yürürlükte olan hükümlerinde "Kamu kurum ve kuruluşlarına atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, nakledildiği kuruluş mevzuatına göre hakedeceği aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir." hükmü,

4232 sayılı Yasayla eklenen 4. fıkrasında "Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (Bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki 1 sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat (ek tazminat hariç) hakları şahıslarına bağlı olarak atandıkları görevlerde kaldıkları sürece saklı tutulur, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince 1 sayılı cetvele tabi iken bu madde çerçevesinde daha önce nakil işlemi gerçekleştirilenler de bu fıkra hükmünden yararlanırlar." kuralı yer almıştır.

Bu hükümlerle şahsa bağlı hak uygulamasının mahkeme kararında ileri sürüldüğünün tam tersine ilgililerin eski görevlerinin 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki 1 sayılı cetvele tabi olması koşuluna bağlandığı çok açıktır.

Öte yandan 657 sayılı Yasa ekinde yer alan 1 ve 2 sayılı cetveller "657 sayılı Yasaya tabi" personele verilen "ek göstergelere" ilişkin olup, dava konusu uyuşmazlıkla herhangi bir ilgisi yoktur.

Buna göre davacının eski kurumundaki görevinin 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki 1 sayılı cetvele tabi bir görev olmadığında uyuşmazlık bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali ve tazminat isteminin kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuksal isabet yoktur.