Danıştay 5. Daire E.2010/4938 K.2013/952

5. Daire 2010/4938 E. , 2013/952 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2010/4938 Karar No : 2013/952

Temyiz Eden (Davacı): … Vekili: … Karşı Taraf (Davalı): …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: … Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Davacı, … Devlet Hastanesi'nde doktor olarak görev yapmakta iken, hakkında düzenlenen disiplin soruşturması neticesinde kamu zararına yol açtığından bahisle kendisinden tahsil edilen …-TL'nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 19.11.2009 tarih ve 7354 sayılı … Devlet Hastanesi Baştabipliği işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle ödenmeyen …-TL'nin tahsil edildiği 23.8.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı tarafından öncelikle uyuşmazlığa konu zarar miktarının dayanağını oluşturan tazmin raporunun tebliğ alındığı 16.8.2007 tarihinden itibaren 60 gün içinde anılan işlemin tek başına veya …-TL'lik zararın tazmini istemiyle birlikte davaya konu edilmesi ya da idareye başvurularak verilecek yanıta göre geri kalan süre içinde dava açılması gerekirken, belirtilen tarihten çok sonra 23.1.2009 ve 16.9.2009 tarihli dilekçelerle yapılan başvuruların reddedilmesi üzerine 5.5.2010 havale tarihli dilekçeyle açılan iş bu davanın süresinde açılmamış olması nedeniyle esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava süre aşımı yönünden reddedilmiştir. Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması biçiminde tanımlanmış,; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği, kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. 19.10.2006 günlü ve 26344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; bu Yönetmeliğin, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsayacağı belirtilmiş, aynı Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (c) bendinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında kamu zararının, mevzuata aykırı karar, işlem eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar olduğu hükme bağlanmak suretiyle 5018 sayılı Kanunun yukarıda değinilen 71. maddesinde tanımlanan kamu zararına paralel bir tanım getirilmiş; anılan Yönetmeliğin "Kamu Zararlarından Doğan Alacağın Tebliği ve Takibi" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında; "Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7. madde gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlandığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanacağı, 6. fıkrasında; kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde alacağın hükmen tahsili için strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği, "Rızaen ve Sulh Yolu İle Tahsilat" başlıklı 13. maddesinde de; Kamu zararından doğan alacakların, sorumluları ve/veya ilgilileri tarafından rızaen veya ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla ödenebileceği, oluştuğu tarih itibarıyla onaltı yaşından büyükler için tespit edilen asgarî ücretin bir aylık brüt tutarının yarısını geçmeyen alacakların, merkezde üst yöneticinin, taşrada ise idarenin en üst yöneticisinin izni ve sorumlunun ve/veya ilgilinin kabul etmesi koşuluyla, tebliğ tarihini izleyen aybaşından itibaren aylığından kesilerek rızaen tahsil edileceği, bu tutarı aşan alacağın ödenmesinin ilgili mevzuat çerçevesinde sulh yolu ile sağlanması halinde, sulh işleminin kesinleştiği tarihi izleyen aybaşından itibaren sorumlunun ve/veya ilgilinin aylığından kesilerek tahsil edileceği hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda yer alan maddelerin birlikte değerlendirilmesinden, kamu zararının, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesi uyarınca rızaen ve sulhen tahsilinin sağlanamaması halinde, aynı Yönetmeliğin 10. maddesinin 6. fıkrası ve Muhasebat Genel Müdürlüğünün 16 sıra nolu Genel Tebliği uyarınca adli yargı yerinde alacak davası açılarak hükmen tahsili yoluna gidilmesi gerektiği dikkate alındığında, kamu zararının rızaen ve sulhen ödendiği durumlarda, yapılan ödemenin geri istenmesi halinde adli yargıda dava açılması gerektiği kuşkusuzdur. Bu durumda, çözümünde adli yargının görevli olduğu davanın görev yönünden reddi gerekirken, bu yapılmaksızın uyuşmazlığın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/a fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 13/02/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.