Danıştay 5. Daire E.2010/7742 K.2012/386

Düşüncesi

… Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Nöroloji Anabilim Dalı'nda araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken 17.11.2009 tarihinde uzmanlık eğitimini tamamlayan davacının, eşinin görev yaptığı … İli'ne atanmak amacıyla 30. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü eş mazereti kurasına katılmak istemiyle elektronik ortamda yaptığı 9.12.2009 günlü müracaatının reddine ilişkin işlem ile Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere 8.1.2010 tarihinde çekilen kura üzerine … Devlet Hastanesi'ne naklen atanmasına ilişkin 21.1.2010 günlü, 4/669 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi hükmü uyarınca eş durumu mazeretinin kabul edilebilmesi için eşin, 217 sayılı KHK kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalışması gerekmektedir.

Bakılan davada, davacının eşinin çalışmakta olduğu … Üniversitesi'nin, 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunduğu ve davacının eşinin Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin "Eş Durumu Nedeniyle Atama" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrası kapsamında yer alan memur kadrosunda çalıştığı sonucuna varıldığından, davalı idarece davacının eş durumu özrü gözetilerek atanma isteğinin Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerekirken, davacının eşinin memur statüsünde çalışmadığı gerekçesiyle isteğinin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Nöroloji Anabilim Dalı'nda araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken 17.11.2009 tarihinde uzmanlık eğitimini tamamlayan davacının, eşinin görev yaptığı … İli'ne atanmak amacıyla 30. dönem devlet hizmetli yükümlülüğü eş mazereti kurasına katılmak istemiyle elektronik ortamda yaptığı 9.12.2009 günlü başvurusunun reddine ilişkin işlem ile Devlet hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere 8.1.2010 tarihinde çekilen kura üzerine … Devlet Hastanesi'ne naklen atanmasına ilişkin 21.1.2010 günlü, 4/669 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesi'nin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının eşinin, … İli'ndeki … Üniversitesi bünyesinde, 2547 sayılı Kanuna tabi "uzman" kadro unvanlı öğretim elemanı olarak görev yaptığı ve statüsü gereği başka bir yerde istihdamının mümkün olmadığı; eşinin 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda görevli olmaması nedeniyle, davacının durumunun Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği; davacının stratejik personel olması nedeniyle anılan Yönetmeliğin 21. maddesinden de yararlanamayacağı; bu nedenle dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin "Eş Durumu Nedeniyle Atama" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında; personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için; eşinin, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesinin gerekli olduğu.

6. fıkrasında, eşlerden biri bir başka kurumda çalışıyor ise; varsa o kurumla yapılan protokol hükümlerinin dönem beklenilmeden uygulanacağı, ancak, başka kurumda çalışan eşin, Bakanlık personelinden Genel Yönetmelik hükümleri çerçevesinde unvan, kadro ve görev bakımından üst olması veya zorunlu yer değiştirmeye tabi personel olması halinde eş durumu atamasının değerlendirilerek yapılacağı, teşkilatın bulunmaması veya bir başka yerde istihdamı mümkün olmayan hallerde, Bakanlığın ilgili Kurumla koordinasyon sağlayarak eş durumu atama talebini değerlendireceği,

bu hallerde atama yapılamıyor ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 3. maddesinde, bu Kanunda geçen kavram ve terimler tanımlanmış, maddenin (p) fıkrasında öğretim yardımcıları arasında "uzman"a yer verilmiştir.

Aynı Kanunun "Öğretim Yardımcıları" başlığı altında düzenlenen 33. maddesinde, araştırma görevlileri, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim programcılarının hukuki durumu belirlenmiş, maddenin (b) fıkrasında, uzmanların, öğretimle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilgili olan, özel bilgi veya uzmanlığa ihtiyaç gösteren bir işle laboratuvarlarla, kitaplıklarda, atölyelerde ve diğer uygulanma alanlarında görevlendirilen öğretim yardımcıları olduğu hükme bağlanmıştır.

Aynı maddenin (e) fıkrasında, uzmanların atanmalarının veya sözleşmeli olarak görevlendirilmelerinin; ilgili yönetim kurullarının görüşleri alınarak fakültelerde ve fakülteye bağlı birimlerde dekanın, rektörlüğe bağlı enstitü veya yüksek okullarda müdürlerin, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerisi veya rektörün onayı ile en çok iki yıl için yapılacağı kuralına yer verilmiş, maddenin devamında atanma süresi sonunda görevlerinin kendiliğinden sona ereceği belirtilmiş, bunların yeniden atanmalarının mümkün olduğu, bu takdirde de ilk atama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, üçüncü defa atamadan sonra sürekli olarak atanabilecekleri öngörülmüştür.

Anılan madde ile sözleşmeli olarak istihdam edilen uzmanların, maddede öngörülen süreden sonra belirli bir kadroya atanmalarına olanak sağlanmış, bu düzenleme ile idari hizmet sözleşmesi ile çalışan uzmanlara belirli bir süre sonra (3. kez sözleşme imzalandıktan sonra) asli ve sürekli bir kamu hizmeti yürütmek amacıyla kadroya geçme olanağı tanınmış bulunmaktadır.

Personel hukukunun temel kavramlarından olan kadro, kamu görevlisi ile idare arasında bağ kuran önemli bir araçtır. Asli ve sürekli bir kamu hizmetinin yürütüldüğü yerde varlığından söz edilebilen "kadro" kavramı; personelin bulunduğu yeri, yaptığı işi gösteren ve yürüttüğü asli ve sürekli kamu hizmetini tanımlayan önemli bir kavramdır. 657 sayılı Yasanın 33. maddesinde öngörülen "Kadrosuz memur çalıştırılamaz." kuralı ile memurların bir kadroya bağlı olarak istihdam edilmelerinin zorunlu olduğu ifade edilmiş, kadro ile memur arasındaki bağlantı net bir şekilde ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, belirli bir kadroya bağlı olarak yürütülen görevin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (A) bendinde düzenlenen memurluk görevi ile aynı paralelde olduğu kabul edilmelidir.

Bu hale göre, 217 sayılı KHK kapsamında yer alan Üniversitelerdeki uzman kadrolarının Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan memur kadroları gibi değerlendirilmesi, bu kadrolarda istihdam edilen personelin eşlerinin anılan maddeden yararlandırılması personel hukuku ilkelerine uygun olacaktır.

Dosya içinde bulunan bilgi ve belgelerden davacının eşinin … Üniversitesinde 17.1.2006 tarihinden itibaren uzman olarak görev yaptığı ve 2547 sayılı Yasanın 33. maddesinin (e) fıkrası kapsamında idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilmeyip, yine aynı fıkra uyarınca kadroda istihdam edildiği anlaşıldığından, davalı idarece, davacının eş mazereti nedeniyle eş durumu kurasına dahil edilme isteminin, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek, bu değerlendirmenin sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, anılan Yönetmeliğin 21. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 3.2.2012 tarihinde, esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) AYRIŞIK OY

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmü yer almıştır. Bu maddeyle Anayasa koyucunun aileyi parçalanmaktan kurtarmak, bireylerini bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamak amaçlarını taşıdığı kuşkusuzdur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun memurların yer değiştirme suretiyle atanmalarını düzenleyen 72. maddesinin değişik 2. fıkrasında da, Anayasanın sözü geçen maddesine uygun olarak Yeniden ve yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır.” hükmüne yer verilmiş;

yine aynı maddede yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görevin bulunmaması ve ilgilinin de isteği halinde, memura eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere (belirtilen şartlarda) izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 25.6.1983 tarih ve 18088 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik”in 9. maddesinin 2. fıkrasında, “Yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından, eş ve sağlık durumları ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak dikkate alınır.” kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan 657 sayılı Kanun ve değinilen Yönetmelik esas alınarak hazırlanan ve 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan “Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği”nin “Eş Durumu Nedeniyle Atanma” başlıklı 20. maddesinde; “Farklı görev yerlerinde çalışan eşler, Bakanlıktan aile birliğinin sağlanabilmesi için nakil talebinde bulunabilirler.

Personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için; eşinin, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmü'nde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesi gereklidir. (...) ” hükmü;

Olağanüstü Hallerde Atama” başlıklı 21. maddesinin (a) bendinde, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (Değişik ibare:RG-22/10/2009-27384) birinci fıkrasının (C) bendine göre istihdam edilenler ve aynı Kanunun 86 ncı maddesine göre açıktan istihdam edilenler ile geçici işçiler hariç statüsüne bakılmaksızın kamu görevlisi olduğunu ve teşkilatın bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle bulunduğu yerde çalışma zorunluluğu olduğunu, (...) belgelendirmeleri gereklidir.

Durumlarını bu şekilde belgelendirenlerin eşlerinin bulunduğu yerlere atanma talepleri, bu Yönetmelikte belirtilen atama ve yer değiştirme dönemlerine bağlı kalınmaksızın genel hükümler çerçevesinde işlem tesis etmek suretiyle değerlendirilir.” hükmü; aynı maddenin son fıkrasında, “Stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin (Ek ibare:RG-22/10/2009-27384) (a) ve(c) bendi ile son fıkrası uygulanmaz.” hükmü yer almıştır.

Yukarıda metnine yer verilen Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 20. maddesine göre personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için eşinin 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesi gerekmektedir.

Olayda, davacının eşinin öğretim yardımcısı sınıfında uzman statüsünde öğretim elemanı olarak çalıştığı … Üniversitesi'nin 5018 sayılı Kanun'a göre Merkezi Yönetim Bütçesi içerisinde yer aldığından 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 10. maddesinde, “Öğretim elemanları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 187- 213 üncü maddeleri ile düzenlenen sosyal hak ve yardımlardan faydalanırlar.” hükmü; 20. maddesinde, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu görevlilerinin eş durumu nedeniyle mazeretine binaen atanabilmesi hususu mevzuatımızda Anayasa'dan başlamak üzere kanunlarda ve yönetmeliklerde özel olarak düzenlenmiştir. Kamu hizmetinin yürütülmesi ile ailenin korunması arasında bir denge kurulması gerekmekte olup, serbest olarak çalışanlar ile işçi statüsünde çalışanlar yönünden eş durumu mazeret olarak kabul edilmemekle birlikte kamu görevlisi statüsünde çalışanlar yönünden durum farklılık göstermektedir. Gerek 657 sayılı Kanun'un 72. maddesi gerek Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik hükümleri, gerekse Kurumların özel olarak çıkardıkları yönetmeliklerle memurlar ve kamu görevlisi statüsünde çalışan diğer personel yönünden atama ve nakillerde eş durumu mazeret olarak düzenlenmiştir.

Her ne kadar, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinde sadece 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren idarelerde “memur” kadrosunda görev yapan eşler yönünden mazeret kabul edilmiş ise de, bu kısıtlayıcı hüküm Anayasa'dan başlamak üzere üst hukuk normlarına ve eşitlik ilkesine aykırı bir düzenleme niteliğinde olduğundan sözü edilen “memur”dan kasıt Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen , kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten “memur ve diğer kamu görevlilerinin” anlaşılması gerekmektedir.

Aynı şekilde, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 21. maddesinin son fıkrasında yer alan “Stratejik personelin atama taleplerinde bu maddenin (a) ve (c) bendi ile son fıkrası uygulanmaz.” şeklindeki kuralı sadece memurlar ile Yükseköğretim Personelinden öğretim üyelerine eş durumu mazeretinin tanınması, diğer öğretim elemanlarına böyle bir hak tanınmaması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğundan davacı yönünden bu kuralın uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.

Bu duruma göre, eşi 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi uzman olarak çalışan davacı, her ne kadar 657 sayılı Kanuna tabi memur olmasa da, Anayasa'ya göre, memurlar gibi değerlendirilmesi gereken kamu görevlisi olması nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesini engellemeyecek şekilde eş durumu mazeretinden yararlandırılması gerektiğinden, davanın reddine ilişkin mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.