Danıştay 5. Daire E.2011/3832 K.2014/5224

5. Daire 2011/3832 E. , 2014/5224 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No: 2011/3832 Karar No: 2014/5224

Temyiz Eden (Davalı): … Karşı Taraf(Davacı): …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: … Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava; 3269 sayılı Uzman Çavuş Kanununa tabi uzman erbaş olarak görev yapmakta iken istifa görevinden istifa ederek açıktan atama yoluyla infaz ve koruma memuru kadrosunda … Nolu L Tipi Ceza İnfaz Kurumu'nda görev yapan davacının, mevcut derece ve kademesinde 2 yıl bekletilmesine ve bir sonraki terfisinin 15.04.2012 tarihinde yapılmasına ilişkin 15.05.2009 tarih ve 2009/433 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. … İdare Mahkemesince verilen kararla; 657 sayılı Yasa'nın 71. maddesinin son fıkrası hükmünün ancak anılan Yasaya tâbi olarak, bir sınıfta göreve başlayan ve sonra başka bir sınıfa geçerek memuriyete devam eden kişilerin terfii durumlarını saptamakta olduğu, davacının ise 657 sayılı Yasaya tabi olmayan görev yaptıktan sonra 657 sayılı Yasaya tabi olarak 15.7.2008 tarihinde açıktan atamasının yapıldığı, bu nedenle sınıflar arası değişiklikten söz edilemeyeceği, 657 sayılı Kanun kapsamında olmayan davacının, uzman çavuşluk hizmeti temel alınarak idarece kurulan işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline hükmedilmiştir. Davalı idare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 92. maddesinde; "İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler. 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler..." hükmü yer almaktadır. Maddenin ilk fıkrası, memuriyetten kendi istekleriyle çekilenlerden tekrar Devlet memurluğuna dönmek isteyenler hakkında uygulanacak bir hüküm olup, buna göre ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine yeniden atanabilecek olan eski memurlar hakkında, aynı Kanunun 71. maddesi hükmünün de uygulanması gerekmektedir. 657 sayılı Kanunun 71. maddesinin son fıkrasında; “Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha yüksek bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya kadar kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları derecede kademe ilerlemesi verilmez..." hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükmün, yukarıda açıklanan 92. madde hükmündeki atfa göre uygulanması, yeniden atanan personelin daha önceki göreve, yeniden atandığı sınıfa göre daha yüksek bir derece ve kademeden başlamış olmaları halinde yeni görevlerindeki ilk ilerleme sürelerinin eski görevlerinde/sınıflarında kazandıkları derece ve kademelere karşılık gelen süre kadar uzatılması ve bu süre tamamlanıncaya kadar kendilerine yeniden atanmaları sırasında bulundukları derecede kademe ilerlemesi verilmemesi suretiyle yapılmalıdır. Bu hükümle benimsenen ilke, anılan Kanuna tabi olarak çalışanlar arasındaki eşitliğin korunması amacına yöneliktir. Yukarıda metni yazılı 92. maddenin ikinci fıkrasında, 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden ayrılmış olanların memur kadrolarına atanmalarına imkan tanınmıştır. Ancak, bu Kanuna tabi olmayanların, 657 sayılı Kanunda düzenlenen derece ve kademeleri bulunmadığından, bunların hangi derece ve kademeden memuriyete başlayacağına ilişkin herhangi bir kural, madde metninde yer almamıştır. Keza, hangi hizmetlerin kazanılmış hak aylık derece ve kademesinin tespitinde değerlendirileceğinin düzenlendiği Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “Ortak Hükümler" başlıklı bölümünün (C) bendinde de uyuşmazlık konusu olaydaki uzman erbaşlıkta geçen hizmetlerin kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Madde metninin lafzi yorumu ile hareket edildiği takdirde, uzman erbaşlıkta görev yaptıktan sonra, kendi isteğiyle sözleşmesini sona erdiren bir kimsenin, anılan 92. maddenin ikinci fıkrası hükmünden yararlanarak Devlet memurluğuna atanması halinde, önceki görevinden ayrıldığı sıradaki derece ve kademesine bakılmaksızın, öğrenim durumuna göre 657 sayılı Kanunun 36. maddesinde belirlenen giriş derecesinden başlatılması ve önceki görevindeki sürelerin dikkate alınmaması gerekmektedir. Ancak madde hükmüyle, başka istihdam biçimlerine tabi olarak çalışmış olup da Devlet memurluğuna atanma imkanı tanınan personele, özellikle ikinci fıkra hükmünün uygulanmasında, önceki görevinden ayrıldığı sırada mevcut derece ve kademesi varsa o derece ve kademeden atanma olanağı sağlayan olumlu yoruma karşılık, maddenin birinci fıkrasında benzer durumlarda yeniden atamaları yapılan Devlet memurları için, Kanunun 71. maddesine atıf yapılmak suretiyle benimsenen " daha önceki göreve başlaması sırasında, yeniden atandığı sınıfa göre daha yüksek bir derece ve kademeden başlamış olması halinde yeni görevlerindeki ilerleme sürelerinin eski görevlerinde/sınıflarında kazandıklan derece ve kademelere karşılık gelen süre kadar uzatılması ve bu süre tamamlanıncaya kadar kendilerine yeniden atanmaları sırasında bulundukları derecede kademe ilerlemesi verilmemesi" yolundaki ilkenin 657 sayılı Kanunun 92 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre ataması yapılanlar için de uygulanması, aynı durumdaki memurlar ile eşitlik sağlama açısından zorunludur. Aksi düşünce, uzman erbaşlıktan kendi isteğiyle ayrılanların 657 sayılı Kanunun 92 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre Devlet memurluğuna atanması halinde, madde metninde yer almaması nedeniyle uygulama zorunluluğu da bulamadığı halde, lehe yorumlanmak suretiyle maddenin ilk fıkrasındaki "ayrıldıkları tarihte almakla oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine atanma" uygulamasından yararlanan uzman erbaşlara, ilk fıkra kapsamındakilere uygulanan 71. madde atfının uygulanmaması sonucunu doğurmakta, aynı konumdakiler arasında nimet-külfet dengesini ihlal edici, hakkaniyete de uygun olmayan bir durum yaratmaktadır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi uzman erbaş olarak en az iki yıl süreyle çalışmış olmak kaydıyla, kendi isteğiyle sözleşmesini sona erdirerek uzman erbaşlıktan ayrılıp Devlet memurluğuna atanan personelin, başlangıç derecesinin öğrenim durumuna göre saptanması ve uzman erbaşlıkta geçen sürenin değerlendirilmemiş olması halinde normal ilerleme ve yükselmelerinin yapılması gerekmekte ise de; yeni görevine eski görevinde ulaştığı derece ve kademeden başlatılanların, önceki görevlerine daha yüksek bir dereceden başlamış olmaları nedeniyle başlangıç derecesindeki farklılığa karşılık gelen süre kadar bekletilmelerinin, Yasada düzenlenen ilke ve eşitlik yönünden isabetli bir uygulama olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, işlemin iptaline dair Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 13/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.