Danıştay 5. Daire E.2017/6884 K.2021/2802

Davalının savunması

Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin dava konusu edilemeyeceği, öte yandan dava konusu kararın 667 sayılı KHK'nın öngördüğü değerlendirmenin yapılması suretiyle hukuka uygun olarak tesis edildiği, ölçülü ve gerekli olduğu, davacının bir kamu görevlisi olarak Anayasaya sadakat borcunu yerine getirmediği ve kazanılmış haklarının söz konusu olamayacağı, davacının savunma hakkını kullanamadığı iddiasının yersiz olduğu ileri sürülmüştür.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Konusu kalmayan dava hakkında, karar verilmesine yer olmadığına AS0karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Dava, askeri yargı mensubu olan davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile değişik 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde kurulan Komisyon tarafından, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin olarak verilen … tarih ve … sayılı kararın kendisiyle ilgili kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Usule ilişkin itirazlar yerinde görülmediğinden, işin esasına geçilmiştir

T.C. Anayasasının 138. maddesinde, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz." hükmüne yer verilmiş, 139. maddesinde, "Hakimler ve savcılar azlolunamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." kuralı yer almıştır.

Öte yandan, kamu düzeni ve güvenliği açısından, Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde, Milli Güvenlik Kurulunun, Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20.7.2016 tarih ve 498 sayılı tavsiye kararı üzerine toplanan Bakanlar Kurulu'nca 15.7.2016 tarihinde başlatılan darbe girişimi üzerine ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21.7.2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 22.7.2016 tarihinde kararlaştırılan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, "Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği,

mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hakimler arasından seçilecek iki askeri hakimden oluşan komisyonca, meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir." şeklinde düzenleme yapılmış ve bu Kanun Hükmünde Kararname, 29.10.2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.

08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 11. maddesinin 2. fıkrasında, "22.7.2016 tarih ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18.10.2016 tarih ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya dava açabilir." hükmü getirilmiştir.

Olayda, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/1 maddesi ile kurulan Komisyonun 02.09.2016 günlü ve 2016/1 sayılı kararıyla, askeri hakimlerin tüm meslek safahatleri, askeri hakimlik sınavı ile mesleğe kabul edilenlerin yazılı sınav, mülakat, sağlık muayene süreçleri, mesleki safahatlarındaki terfi, ilerleme ve olağanüstü tayinler, liyakat dışı safahat gelişmeleri, darbe girişimi esnasındaki katılım ve tutumları ile darbe girişimi sonrasında kendilerine tevdi edilen görev ve sözde Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesindeki görev durumları,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından yapılan ve TSK'ya kumpas olduğu kabul edilen Atabeyler, Sauna, Ergenekon, Balyoz, İstanbul Casusuluk, Amirallere Suikast, Poyrazköy, Kozmik Oda, İzmir Casusuluk vb... davalardaki tutum ve davranışları, bu davalardaki konumları, bu davalar ile ilgili oluşturulan komisyonlarda, hayatın olağan akışına, evrensel ve objektif hukuk mantığına uygun olmayan oy, karar ve değerlendirmeleri, bu davalarda kumpas mağduru olduğu anlaşılan TSK personelinin ihbar, şikayet ve başvuruları, başta Genelkurmay Askeri Savcılığının soruşturma dosyaları olmak üzere,

askeri yargı kapsamında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yönelik yürütülen soruşturmalar, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında temin edilen bilgi ile belgeler, Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve MİT Müsteşarlığının değerlendirmeleri, MASAK'ın tespitleri, örgüte ilişkin finans kurumlarına yönelik finans aktarımları, örgüt tarafından kullanılan sosyal iletişim ağları birlikte dikkate alınarak,

ekli listede yer alan askeri hâkimlerin 667 sayılı KHK’nın 3'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenler hakkında 667 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve ayrı ayrı olmak üzere meslekten çıkarılmalarına karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.9.2017 tarih ve 2017/16-956 Esas, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.4.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında, FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü olduğu belirlenmiştir.

Üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hakim ve savcıların, Anayasa gereği tarafsız ve bağımsız olarak görev yapmaları, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermeleri ve Anayasal düzene sadakat göstermeleri, hukuk devletinde demokratik toplum düzeninin korunması açısından büyük önem arz etmektedir. Terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara yönelik üyelik ve mensubiyetin yanı sıra iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan hakim ve savcılar hakkında olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hallerdendir.

Taraflarca dosyaya sunulan bilgi ve belgeler yukarıda belirtilen mevzuat ve mesleki ilkeler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının silahlı terör örgütü olduğu yargı kararıyla sabit görülen (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16-956, K:2017/370 sayılı kararı) FETÖ/PDY’nin amaç ve eylemleri doğrultusunda faaliyet yürüttüğü hususunda yetkili Komisyonda oluşan kanaatin hukuken haklı ve geçerli nedenlere dayalı olduğu sonucuna varıldığından, bu husus gözetilerek ve davacının meslekte kalmasının doğuracağı sakıncaları gidermek amacıyla, T.C. Anayasası'nın 139. maddesi ile verilen takdir hakkı çerçevesinde meslekten çıkartılmasına ilişkin dava konusu Komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Öte yandan; davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçu nedeniyle yargılandığı davada … Ağır Ceza Mahkemesinin E:…;K:… sayılıkararı ile beraatine hükmedilmiş ise de, anılan davadaki hukuki incelemenin takibe konu "terör örgütü üyeliği" suçunun unsurlarıyla sınırlı olarak yapılması nedeniyle, bu yargılama neticesinde ulaşılan müspet sonucun davacının meslekten çıkartılmasına ilişkin dava konusu işlemi hukuken dayanaksız hale getirmeyeceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (668 sayılı KHK ile değişik) 3/1. maddesi uyarınca Askeri Hakimler Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararıyla, askeri yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava konusu edilen … tarih ve … sayılı Askeri Hakimler Komisyonu kararı, 23/08/2017 tarih ve 30163 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Askeri Hakimler Komisyonunun … Tarihli ve … sayılı kararı ile davacının dava konusu karara karşı yapmış olduğu itirazının kabulüne ve isminin … tarih ve … sayılı kararda yer alan meslekte kalmaları uygun olmayanlar ve meslekten çıkartılanlar listesinden çıkartılmasına karar verilmesi suretiyle geri alınmış olup, işbu davanın konusunun kalmadığı anlaşılmıştır.