Danıştay 5. Daire E.2020/2311 K.2020/5072

Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığında jandarma astsubay olarak görev yapan davacının, Van İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı emrinde görev yaptığı dönemde "evrakta sahtecilik" ve "görevi kötüye kullanma" suçlarını işlediğinden bahisle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılması yönünde tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki. İdare Mahkemesi …Dairesinin … tarih ve E:.

K:… sayılı kesinleşmiş kararının; anılan Mahkeme kararına dayanak alınan. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı mahkûmiyet kararının. Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulması üzerine.

Ağır Ceza Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kesinleşmiş beraat kararı nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53/1-(c) maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı alacak ve özlük hakların her birinin ödenmesi / verilmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/05/2019 tarih ve E:2017/11227, K:2019/3289 sayılı bozma kararına uyarak 2577 sayılı Kanun'un 53/1-(c) maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemini kabul eden ve uyuşmazlığın esasını karara bağlayan. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında.

2577 sayılı Kanun'un 53/1-(c) maddesinde öngörülen koşulun gerçekleştiği sonucuna ulaşılmakla, davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne karar verilerek uyuşmazlığın esasının yeniden incelenmesine geçilmiş ve davacının, meslek hayatı süresince aldığı takdirnameler, sicil notları ve geçmiş dönemdeki birkaç basit disiplin suçu dışında ceza kaydının bulunmadığı, genel itibarıyla başarılı ve disiplinli bir personel olduğu,

hak etmediği halde muhbir ikramiyesi alabilmek için ihbar tutanağı düzenlendiği iddiasıyla açılan davada ''resmi belgede sahtecilik'' suçundan beraat ettiği, ''görevini kötüye kullanmak'' suçundan verilen ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, aşırı derecede menfaatine düşkün olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin dosya kapsamında yer almadığı dikkate alınarak,

idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu ile birey yararı arasındaki denge gözetilmek suretiyle kullanılmadığı anlaşılmış ve davacının disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davacının yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edilerek dava konusu işlemin iptaline ve davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı alacak ve özlük haklarının dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; davacının hak etmediği halde muhbir ikramiyesi alabilmek için sergilediği ve ceza yargılamasına konu olan davranışlarının nitelik itibarıyla son derece vahim ve askeri disiplini bozan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen davranışlar olduğu, askerlik mesleği ve kolluk göreviyle bağdaştırılması ve müsamaha gösterilmesi mümkün olmayan bu davranışları nedeniyle "iyi ahlak sahibi olmak" vasfını yitirdiği, bu durumun resen ayırma işleminin tesisi için geçerli bir sebep olduğu, davacı hakkında "görevini kötüye kullanma" suçu nedeniyle verilen cezanın kesinleştiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından; savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığında jandarma astsubay olarak görev yapan davacının, Van İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı emrinde görev yaptığı dönemde, aynı yerde görevli olan jandarma kıdemli başçavuş ve uzman jandarma çavuş ile birlikte sahte ihbar tutanağı düzenleyerek, sivil bir şahsın ihbarı üzerine yakalanmış gibi gösterilen uyuşturucu madde nedeniyle muhbir …'ye ödenen ikramiyeyi paylaştıkları gerekçesiyle hakkında soruşturma başlatıldığı, yapılan soruşturma sonucunda kamu davası açıldığı, …Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile;

davacının ''resmi evrakta sahtecilik'' suçundan 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, ayrıca davacının sahte ihbar tutanağına istinaden tahakkuk ettirilen muhbir ikramiyesini sivil şahıs … ile paylaşmak suretiyle ''görevi kötüye kullanma'' suçunu işlediği gerekçesiyle de "5 ay hapis cezasıyla" cezalandırılmasına ancak şartları oluştuğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine sıralı sicil üstleri tarafından 06/02/2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle ''Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir" ortak kanaati bildirilmiş, Jandarma Genel Komutanlığında oluşturulan komisyonca 28/03/2012 tarihinde durumu görüşülerek hakkında ayırma işlemi yapılmasının komuta tasvibine sunulması kararlaştırılmış, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından 29/03/2012 tarihinde tasvip gören ayırma kararı 14/05/2012 tarihinde Genelkurmay Başkanınca uygun görülmüş, İçişleri Bakanının 28/05/2012 tarihli oluru ile de Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda. İdare Mahkemesi.

Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının, hak etmediği halde muhbir ikramiyesi alabilmek için 2007 ve 2009 yıllarında sergilediği ve ceza yargılamasına konu olan davranışlarının nitelik itibariyle son derce vahim ve askeri disiplini esastan bozan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen davranışlar olduğu, askerlik mesleğiyle ve özellikle kolluk göreviyle bağdaştırılması ve müsamaha gösterilmesi mümkün olmayan bu davranışlar nedeniyle ''iyi ahlak sahibi olmak'' vasfını yitirdiği, ceza yargılamasının tamamlanmasını müteakip Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiği,

dava konusu işlemde takdir yetkisinin objektif ve kamu ile birey yararı arasındaki denge gözetilmek suretiyle kullanıldığı, davacının hak etmediği halde uyuşturucu yakalanmasından dolayı muhbir ikramiyesi alabilmek için gerçeğe aykırı ihbar tutanağı düzenlendiğinde duraksama olmadığı,

davacının da ifadesinde ''yargılamaya konu sahte ihbar tutunağının, uyuşturucu maddenin ele geçmesinden sonra düzenlendiğini'' ikrar ettiği, bu halde idarece mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinin beklenmemiş olmasının eksiklik ya da hukuka aykırılık nedeni sayılamayacağı, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesi uyarınca tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve davacının karar düzeltme istemli başvurusu aynı Dairenin 07/05/2013 tarih ve E:2013/537, K:2013/527 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Öte yandan, … Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararı … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulmuş ve … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacının ''resmi evrakta sahtecilik'' suçundan beraatine karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından; ayırma işlemine konu olan eylemleri nedeniyle başlatılan ceza yargılamasında … Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararının … tarafından bozulduğu, anılan suçtan beraat ettiği gerekçesiyle … İdare Mahkemesi …Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca yargılanmanın yenilenmesi suretiyle kaldırılması ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı tüm alacak ve özlük haklarının her birinin alınması/ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Danıştay Beşinci Dairesinin 07/05/2019 tarih ve E:2017/11227, K:2019/3289 sayılı bozma kararına uyarak 2577 sayılı Kanun'un 53/1-(c) maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemini kabul eden ve uyuşmazlığın esasını karara bağlayan … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptaline ve davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı alacak ve özlük haklarının dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı idarece anılan kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

10/08/1967 tarih ve 12670 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ''Kapsam'' başlıklı 1. maddesinde, ''Bu Kanun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanır.

Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel kanunlarına tabidirler.'' hükmüne; ''Amaç'' başlıklı 2. maddesinde, ''Bu kanun subayların ve astsubayların yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenler.'' hükmüne; ''Görev ve sorumluluk'' başlıklı 4. maddesinde, ''Silâhlı Kuvvetlere mensup subayların ve astsubayların görev ve sorumlulukları Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer mevzuat ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterilir.'' hükmüne;

''Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem'' başlıklı 94. maddesinde, ''Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c) bendinde belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.

...

b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır..." hükmüne yer verilmiştir.

28/12/1998 tarih ve 23567 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin dava konusu işlemin tesis edilen tarihte yürürlükte bulunan ''Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri'' başlıklı 60. maddesinde, ''Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngörmeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile keyfilik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,

e. Türk silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı harekelerde bulunması,

f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.'' düzenlemesine yer verilmiş; "disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesine ve uygulanacak usuller" başlıklı 61. maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırmanın iki şekilde yapılacağı belirtilmiş ve aynı maddenin "a" bendinde "disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir.

Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz.

Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra "Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler." düzenlemesine yer verilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesine 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle eklenen 5. fıkrasında, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade edeceği.

8. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanığın, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulacağı. 10. fıkrasında ise, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilebileceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen 5271 sayılı Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur: İlk karar, teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan, bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü;

ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Bir başka ifadeyle; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi durumunda, sanığın sabit bulunan eylemine uygun olarak belirlenen ceza ve kurulan mahkûmiyet hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması şartıyla askıya alınmakta ve sürenin sonunda davanın düşmesine karar verilmektedir.

Yukarıda yer verilen hükümlere göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla, sanık sıfatı taşıyan kimseler hakkında açılan kamu davası sonuçlanmadığından, halen sanık sıfatı taşıyan kişi hakkındaki yargılamanın da sonlandığını kabule olanak bulunmamaktadır.

Kamu görevlilerince işlenen fiillerin, disiplin suçunun yanında ceza hukuku bakımından da suç teşkil etmesi durumunda, ceza yargılaması ile disiplin soruşturması birbirinden bağımsız yürütülecek ve kamu görevlisinin "üzerine atılı fiili işlemediğine" dair hükümler dışında, ceza mahkemesi kararlarının disiplin yargılaması bakımından doğrudan bağlayıcılığı söz konusu olmayacaktır.

Kararımızın "Maddi Olay" kısmında belirtildiği üzere, davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemi tesis edilmesine dayanak alınan "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği" suçundan açılan kamu davasında "suç kastının bulunmaması" nedeniyle beraatine karar verilmişse de anılan cezanın bir diğer dayanağı olan "kamuyu dolandırma" suçundan açılan kamu davasında davacının eyleminin "görevi kötüye kullanma" suçu kapsamında kaldığı gerekçesiyle "5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" ve koşulları oluştuğundan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verilmiş ve itirazın reddedilmesi üzerine karar kesinleşmiştir.

Bu durumda, davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemi tesis edilmesine dayanak alınan suçlardan yalnızca birinden beraatine karar verilmiş olması dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için tek başına yeterli olmayıp, 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve koşulları oluştuğundan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" ilişkin kararın da göz önünde bulundurulması ve dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi suretiyle dava konusu işlemin hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, yukarıda açıklanan husus göz ardı edilerek dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.