Danıştay 5. Daire E.2020/2793 K.2023/2072

İstemin Özeti

689 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen .... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Savunma hakkının ihlal edildiği, 26 Mayıs 2016 tarihinden önceki yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamayacağı, masumiyet karinesi ve hukuk devleti ilkesine aykırı hareket edildiği, yargılamanın non bis in idem ilkesine uygun olarak yürütülmesi gerektiği, hiç kimsenin işlendiği zaman suç olarak düzenlenmeyen eylemlerden dolayı cezalandırılamayacağı, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu,

ByLock verilerinin delil olarak kullanılamayacağı, ByLock'a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiçbir kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, Devlete olan sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğine dair hiçbir somut delilin bulunmadığı, OHAL döneminde alınan kararların geçici nitelikte olması gerektiği ve kalıcı nitelikte karar alınamayacağı, Anayasa ve AİHS ile güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Öte yandan; her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, davacının "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiş ise de. UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan mahkeme kararının istinaf incelemesi sonucunda. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "...1-Sanık hakkında 05… numaralı gsm hattı üzerinden ...

ID numarası ile Bylock kullandığından bahisle kurulan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen sanığın kardeşi … hakkında Tokat Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/9537 soruşturma sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen soruşturmada yapılan sorgusunda, programı kendisinin indirdiğini ifade etmesi ve ...

ID numarasının Bylock tespit değerlendirme tutanağında kullanıcı adı: ..., şifre:... ve adı:... olduğunun anlaşılması karşısında bahse konu soruşturma dosyası incelenerek onaylı örneğinin dosya içerisine alınması ve dava açılması halinde bu dava ile birleştirilmesinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK 58/6. maddesi gereğince hüküm tesisi,

Yasaya aykırı ve istinaf eden sanık müdafinin itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden CMK'nın 289 ve 280/1-d maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA...." gerekçesiyle bozulduğu, bozma sonrası yargılamanın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası üzerinden devam ettiği görülmüş olup, davacının mahkumiyet kararı kesinleşmemiş olduğundan, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir.

Bununla birlikte, UYAP üzerinden yapılan incelemede, davacı hakkında yürütülen ceza soruşturması neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılan E:… sayılı davanın … tarihinde yapılan 6. celsesine ilişkin duruşma tutanağında yer alan; "...TANIK C.S. BEYANINDA: Ekranda görmüş olduğum kişiyi Van ilinde yapı içerisinde faaliyet yürütürken toplantılarda gördüğümü hatırlıyorum. Bu toplantılar fetönün askeri faaliyetlere ilişkin yürüttüğü toplantılardı.

Bizim bu toplantılar yalnızca Jandarma mahrem yapılanmasına ilişkin kişilerin bulunduğu toplantılardı. Toplantıları bizim bir üst konumumuzda Müdür yardımcısı olarak görev yapan Önder kod isimli kişi düzenlerdi. Bizler mahrem yapı içerisinde öğretmen olarak görev alan kişiler olarak bu toplantılara katılırdık. Ekranda görmüş olduğum kişinin bir muhabette üniversitede doktor veya akademisyen olarak görev yaptığını duymuştum. Eğer o kişi ise ifademde belirtmiştim.

Teşhiste yapmıştım. Kod ismi kullandığını hatırlıyorum...

...Tanıktan tekrardan soruldu: İfademde bahsetmiş olduğum kişi ekranda görmüş olduğum kişiye benziyor. Yüzde doksan kendisidir. Hatırladığım kadarıyla beyan ettiğim tarihlerde biraz daha kiloluydu. Dedi.

Tanığa sanığın isminin ...olduğu hatırlatılarak soruldu: bu isimde bir kişiyi teşhis etmiştim. Teşhis sırasında gerçek ismini öğrendim. İfadelerim ve teşhislerim doğrudur. Aynen tekrar ederim..." şeklindeki tanık beyanı, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.