Danıştay 5. Daire E.2020/3080 K.2020/5183

Dava konusu istem: ... Emniyet Müdürlüğü emrinde 4. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacının, N.K.'yı N.K.K. üzerinden dinleme yapmak üzere 03/08/2010 tarihli mahkeme üst yazısı ekindeki iletişime müdahale talep formunda imzasının bulunmasındaki davranışına ilişkin,

kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek suçunu işlediği sübuta erdiğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/12. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi gerekmekte ise de suçun işleniş tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 127. maddesi gereğince idarenin ceza verme yetkisine ilişkin zamanaşımı süresi dolduğundan ''dosyanın ilgili bölümünün işlemden kaldırılmasına'' ve H.Y.'ı Ş.E. üzerinden dinleme yapmak üzere 27/10/2010 tarihli mahkeme üst yazısı ekindeki iletişime müdahale talep formunda imzasının bulunmasındaki davranışına ilişkin olarak

dinleme esnasında farklı kişi olduğu anlaşıldığından 12 gün sonra dinleme işlemine son verilmesi nedeniyle ''ceza tayinine mahal olmadığına'' ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih (Mahkeme kararında sehven … olarak yazılmıştır.) tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; davacıya 04/02/2019 tarihinde tebliğ edilen 29/01/2019 günlü Başkanlık yazısı ile 50,00-TL posta ücreti eksikliğinin giderilmesinin istenildiği, eksikliğin giderilmemesi üzerine 08/03/2019 tarihli ikinci başkanlık yazısı ile eksikliğin tamamlanmasının istenilerek, tamamlanmadığı taktirde dosyanın üç ay süreyle işlemden kaldırılmasına karar verileceği hususunun 08/03/2019 tarihinde davacıya bildirildiği,

anılan bildirimlere rağmen davacı tarafından gereğinin yerine getirilmediği ve posta ücretinin tamamlanmaması nedeni ile 02/05/2019 tarihinde dosyanın üç ay süreyle işlemden kaldırılmasına karar verildiği, iş bu kararın tebliginden itibaren üç aylık sürenin 13/08/2019 tarihinde dolduğu, bu sebeple davanın açılmamış sayılmasına kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; avukatının 25/12/2018 tarihinde tedbiren işten yasaklandığı, Avukatlık Kanunu'nun 153. maddesinde "İşten yasaklama kararı yargı organlarına ve sair mercilere baro başkanlığı tarafından derhal duyurulur." hükmünün, aynı Kanun'un 155. maddesinde "İşten yasaklanmış olanlar bu tarihten itibaren avukatlığa ait yetkileri hiçbir şekilde kullanamazlar." hükmünün düzenlendiği, bu nedenle 29/01/2019 08/03/2019 tarihli para isteme yazıları ile 02/05/2019 tarihli dosyanın işlemden kaldırılmasına ilişkin kararın tebliğinin Av. ...'ya yapılmasının hukuken bir sonucunun olmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca davacının adli yardım istemi kabul edilerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Emniyet Müdürlüğü emrinde 4. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacı hakkında, N.K.'yı N.K.K. üzerinden dinleme yapmak üzere 03/08/2010 tarihli mahkeme üst yazısı ekindeki iletişime müdahale talep formunda imzasının bulunmasındaki davranışına ilişkin,

kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek suçunu işlediği sübuta erdiğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/12. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi gerekmekte ise de suçun işleniş tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 127. maddesi gereğince idarenin ceza verme yetkisine ilişkin zamanaşımı süresi dolduğundan ''dosyanın ilgili bölümünün işlemden kaldırılmasına'' ve H.Y.'ı Ş.E. üzerinden dinleme yapmak üzere 27/10/2010 tarihli mahkeme üst yazısı ekindeki iletişime müdahale talep formunda imzasının bulunmasındaki davranışına ilişkin olarak dinleme

esnasında farklı kişi olduğu anlaşıldığından 12 gün sonra dinleme işlemine son verilmesi nedeniyle ''ceza tayinine mahal olmadığına'' ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı işlemi tesis edilmiştir.

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen incelenmeksizin reddine ve tazminat isteminin reddine karar verilmiş; bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin 26/04/2017 tarih ve E:2016/28467, K:2017/11754 sayılı kararı kararıyla bozulmuştur.

Bozma kararı üzerine yeniden karar verilmek üzere İdare Mahkemesine gönderilen dosyada posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olduğunun tespit edilmesi üzerine 29/01/2019 tarihli yazıyla 50,00 TL eksik posta ücretinin 30 gün içinde tamamlanması gerektiği hususunun 04/02/2019 tarihinde, davacı vekili Av. …'nın daimi çalışanına tebliğ edildiği,

Gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle 08/03/2019 tarihli yazıyla bildirimin aynı şekilde bir daha tekrarlandığı ve davacı vekilinin adresine tebligata çıkarıldığı, tebligat alındısından, tebligatın Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre yapıldığı ve bu adresin bağlı olduğu mahalle muhtarına 18/03/2019 tarihinde bırakıldığı,

Bu bildirimin de gereğinin yerine getirilmemesi üzerine posta ücretindeki eksikliğin süresi içinde tamamlanmadığı gerekçesiyle … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararıyla dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği,

Dosyanın işlemden kaldırılmasına ilişkin kararın, davacı vekili Av. …'nın adresine tebliğe çıkarıldığı ve tebligatın vekil ile birlikte daimi çalışanın imzasına 14/05/2019 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden itibaren üç ay içerisinde noksan tamamlanmak suretiyle dosyanın yeniden işleme konulması istenilmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği,

Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın, davacı vekili Av. …'ya tebliği aşamasında UYAP üzerinden "geçici nedeni ile kayıt durumu pasif" uyarısının alınması nedeniyle tebliğin yapılamaması üzerine vekilin hukuki durumunun İdare Mahkemesince ... Barosuna müzekkere yazılmak suretiyle sorulduğu ve yazılan yazıya cevaben adı geçen avukatın Baro Yönetim Kurulunun 25/12/2018 tarihli kararıyla tedbiren işten yasaklanmasına karar verildiğinin bildirilmesi üzerine söz konusu karara ilişkin tebliğ evrakının davacıya ceza infaz kurumunda tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafından dosyaya sunulan 02/01/2020 ve 03/01/2020 tarihli dilekçeler ile davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Vekile ve kanuni mümesile tebligat" başlıklı 11. maddesinde; vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılmasının yeterli olduğu hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin gönderme yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 81. maddesinde ise, vekilin azli veya istifasının, mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için, bu konudaki beyanın dilekçeyle bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesinin zorunlu olduğu.

82. maddesinde, istifa eden vekilin vekâlet görevinin, istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süreyle devam edeceği, vekilin istifa etmiş olması hâlinde, vekâlet veren davayı takip etmez ve başka bir vekil de görevlendirmez ise tarafın yokluğu hâlinde uygulanacak hükümlere göre işlem yapılacağı, tüm bu hususların istifa eden vekilin istifa dilekçesi ile birlikte vekâlet verene ihtaren bildirileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Bir Avukatın Geçici Olarak Görevlendirilmesi" başlıklı 42. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, avukatın kayıtlı olduğu baro başkanı, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için kendi barosuna kayıtlı bir avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder.

Ayrıca durumu mahkemelere ve gerekli göreceği yerlere bildirir." hükmü; işten yasaklama başlıklı 153. maddesinde, "Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır.

(Ek cümle : 2/5/2001 - 4667/71 md.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir. Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder. Karar, hakkında kovuşturma yapılan avukata gerekçesiyle birlikte tebliğ olunur ve bu karar verildiği tarihte yürürlüğe girer.

Ancak, karara karşı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz olunabilir. İtiraz kararın uygulanmasını durdurmaz. Bu husustaki itirazlar ivedilikle ve en geç bir ay içinde karara bağlanır. İtiraz yerinde görülürse karar kaldırılır. İşten yasaklanma kararı, yargı organları ile sair mercilere baro başkanlığı tarafından derhal duyurulur." hükmü.

"İşten yasaklanmanın hükümleri" başlıklı 155. maddesinde, "İşten yasaklanmış olanlar bu tarihten itibaren avukatlığa ait yetkileri hiçbir şekilde kullanamazlar. Bu hüküm avukatın eşi ile reşit olmıyan çocuklarına ait işlerde uygulanmaz. Birinci fıkrada yazılı yasağa aykırı hareket eden avukat hakkında 135 inci maddenin 4 ve 5 inci bentlerinde yazılı cezalardan biri uygulanır.

Mahkemeler, resmi daireler işten yasaklanan avukatları kabul etmemekle görevlidirler." hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, 29/01/2019 ve 08/03/2019 tarihli para isteme yazılarının 04/02/2019 tarihinde Av…'nın daimi çalışanına ve 18/03/2019 tarihinde mahalle muhtarına bırakılmak suretiyle tebliğ edildiği ancak adı geçen avukatın daha önceki bir tarihte Baro Yönetim Kurulunun 25/12/2018 tarihli kararıyla tedbiren işten yasaklanmasına karar verildiği, yine üç aylık süre içerisinde eksik posta giderinin tamamlanmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu yasa hükmünün açık ifadesine göre, bir avukatın geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, Baro başkanının ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak suretiyle de avukat görevlendirme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Diğer yandan; davacı tarafından vekil olarak tayin edilen avukatın tutuklu olduğu ve geçici olarak iş yapamaz durumda bulunduğunun Mahkemece anlaşılması durumunda; yargılamaya devam edilebilmesi için, davacıya avukatı ile vekalet ilişkisinin devam edip etmediğinin ya da yeni bir avukata vekalet verip vermediğinin sorulması, ancak yeni bir avukata vekalet vermemesi ve vekalet ilişkisinin devam etmesi durumunda, yapılacak tebligatların bizzat kendisine yapılması talebini içerir davacı beyanı uyarınca tebligatların davacıya yapılması yönünde uygulamaya gidilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, davacı vekili Av. …'nın geçici olarak iş yapamaz hale gelme durumu ortadan kalkmış ise; anılan avukatın bağlı bulunduğu barodan; avukatın güncel adresinin bildirilmesinin istenmesi; avukatın geçici olarak iş yapamaz hale gelme durumu devam ediyor ise yine aynı baroya, Avukatlık Kanunu'nun 42. maddesinin 1. fıkrası gereğince, anılan avukatın işlerini geçici olarak takip etmek ve yürütmek amacıyla görevlendirilen başka bir avukat bulunup bulunmadığının sorulması, görevlendirilen bir avukat bulunuyorsa güncel adresinin bildirilmesinin istenmesi ve davacının söz konusu görevlendirmeye yönelik istemi ya da muvafakatinin olup olmadığının sorulması, varsa bu hususu içeren belgenin onaylı bir örneğinin istenilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; avukatın tedbiren işten yasaklanmasına karar verildiği anlaşıldığına göre, vekilin söz konusu posta gideri eksikliğini tamamlayamamış olması, davanın tarafı olan ve kendisine herhangi bir bildirimde bulunulmayan vekil edenin, salt bu nedenle hak kaybına uğramasına neden olacak bir olgu olarak kabul edilemeyecektir.

Vekil edenin herhangi bir şekilde bu durumdan etkilenebilmesi için, vekilin geçici olarak iş yapamayacak durumda olduğu konusunda bilgilendirilmesi, durum ve sonuçlarının kendisine açıklıkla bildirilmesi gerekir.

Bu tür hallerde mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle değinilen durumdan ve doğabilecek hukuksal sonuçlardan vekil edeni haberdar etmek; bu cümleden olarak, davayı bizzat takip yahut başka bir avukat görevlendirilmek suretiyle mevcut usuli sorunu ortadan kaldırabileceği, tarafı olduğu davada usul hukuku açısından aleyhine ortaya çıkması muhtemel sonuçları bertaraf edebileceği kendisine açıklanıp bu yönlerden karar almasına ve tutum belirlemesine yetecek uygun bir süre vermek; böylece ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde işlem yapmak olmalıdır.

Bu itibarla, posta gideri eksikliğinin tamamlanması gerektiğine ilişkin … İdare Mahkemesi Başkanlığı yazılarının yukarıda belirtilen mevzuatta öngörülen usuller izlenmeksizin tebliğinde ve vekil edenin durumdan haber edilmeksizin yapılan tebligatlar sonucunda dosyanın işlemden kaldırılması ve davanın açılmamış sayılması yönünde verilen İdare Mahkemesi kararlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.