Danıştay 5. Daire E.2021/4779 K.2021/2548

Dava konusu istem: Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde kıdemli başçavuş rütbesiyle görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacının, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 35/D-1. maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; ceza yargılamasının yapıldığı. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararı ile davacının anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu işlediği gerekçesiyle sübuta eren eyleminden dolayı 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan ceza mahkemesinin gerekçeli kararında.

"Olay tarihinde KHO da kıdemli başçavuş rütbesinde görev yapan, yukarıda ayrıntılı savunmaları yer alan sanığın savunmalarında özetle, darbeye yönelik herhangi bir emir almadığını ve bu yönde bir eylemde bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini ve beraatini talep ettiğini belirtse de, sanığın olay gecesi çağrı üzerine okula geldiği, yukarıda bu kısımla ilgili değerlendirme ve kabul kısmında ayrıntılı olarak anlatılanlar ışığında okulda yaşanan olaylara vakıf olarak okulda yapılan faaliyetlerin darbe girişimine yönelik olduğunu anladığı kabul edilen sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu,

03:00 sıralarında silah alınması yönündeki kanunsuz emre uyarak silah alıp verilecek emirleri beklemek suretiyle darbe girişiminde etkin rol oynayan sanıkların icrai eylemlerini koylaştırdığı, buna göre sanığın 15 Temmuz gecesi gerçekleştirilen eylemlerden sorumlu olduğu,

ancak suç işleme kararı, fiil üzerinde ortak hakimiyet, sanığın suçun icrasında üstlendiği rol, suça katkısının taşıdığı önem, dosya kapsamına göre suça katılma düzeyi, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışları, sanığın eylemi ile suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmayışı dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olduğu,

sanığın eyleminin bütün halinde Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs etme suçunu oluşturduğu ve sanığın suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle suçun işlenmesine yardım ettiği kabul edilerek TCK.nun 309/1 maddesi ve suçun işleniş şekli, suç kastı ile suçun konusunun önem ve değeri dikkate alınarak alt hadden uzaklaşılarak TCKnun 39/2-c maddesi delaletiyle 39/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına,

sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları ile verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkiler değerlendirilerek hakkında TCK nın 62. Maddesinin uygulanmasına" hususlarına yer verildiğinin görüldüğü, bu durumda,.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararı, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, davacının 15 Temmuz darbe girişimine ilişkin olarak gerçekleştirdiği eylemlerinin anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu oluşturduğu ve davacının suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle suçun işlenmesine yardım ettiği, sübut bulan bu eylemi nedeniyle 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşıldığından,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı/iltisakı belirlenen davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; hakkında verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği, hiçbir somut delil ortaya konulmadan tesis edilen dava konusu işlemin Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırılık teşkil ettiği, savunma hakkının, masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının, bağımsız ve tarafsız mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin zorunlu, acil ve orantılı tedbir niteliğinde olduğu, ilgili mevzuat hükümlerine ve hukuka uygun olarak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." hükmüne yer verilmiş, devamında Bölge İdare Mahkemelerinin temyiz edilebilecek nihai kararları sayma suretiyle belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde kıdemli başçavuş rütbesiyle görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacının, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 35/D-1. maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada verilen kararın, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan temyiz edilebilecek kararlar arasında yer almadığı ve istinaf incelemesinden geçmek suretiyle kesinleştiği açıktır. Bu durumda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen karar aleyhine yapılan temyiz başvurusunun incelenmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.