Danıştay 5. Daire E.2021/773 K.2023/7487

İstemin Özeti

672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Temyize konu kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, terör örgütü üyeliğinin ancak kasten işlenebilecek bir suç olduğu, özel bir kastının bulunmaması nedeniyle terör örgütü üyeliğinden suçlanamayacağı, FETÖ/PDY terör örgütü ile bir bağının olmadığı, FETÖ/PDY terör örgütünün ilk olarak 26/05/2016 tarihli MGK kararında terör örgütü olarak kabul edildiği, bu tarihten önceki faaliyetlerden sorumlu tutulamayacağı, masumiyet karinesi ve hukuk devleti ilkesine aykırı hareket edildiği,

hiç kimsenin işlendiği zaman suç olarak düzenlenmeyen eylemlerden dolayı cezalandırılamayacağı, Anayasa'nın 15 ve 121. maddeleri uyarınca OHAL döneminde sadece OHAL'in gerektirdiği ölçüde ve OHAL'e neden olan konularla ve OHAL süresiyle sınırlı geçici tedbirlerin alınabileceği, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'nın Anayasa'nın 121. ve TBMM İç Tüzüğü'nün 128. maddelerine göre 30 gün içerisinde TBMM Genel Kurulu'nda onaylanmadığı, bu nedenle kamu görevinden çıkarma işleminin hukuki dayanağı kalmadığı, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, savunma hakkı tanınmadığı, ByLock programını kullanmadığı,

ByLock'un münhasıran FETÖ/PDY'nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu iddiasının temelsiz olduğu, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, MİT tarafından elde edilen istihbari nitelikteki ByLock verilerinin delil olarak kullanılamayacağı, ByLock'a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, dava konusu işlem ile Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerinin, masumiyet karinesinin, adil yargılanma hakkının ve tüm alt güvencelerinin, mahkemeye erişim hakkının,

bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkının, savunma hakkının, kamu görevine girme hakkının, özel hayata saygı hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, ölçülülük ilkesinin, ceza hukuku ilkelerinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: … Düşüncesi: İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca daha önce adli yardım talebi kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun'un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.

Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;

"... sanık …'ın … nolu GSM hattının kullanıcısı olduğu, 07/11/2015 (ilk tespit günü) tarihinden itibaren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanıldığı yargısal kararlarca hüküm altına alınan ByLock tabir edilir kriptolu haberleşme programını kullandığı ve böylelikle de üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği anlaşılmış, mahkememizce oluş ve sübut bu şekilde kabul edilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sırasında, söz konusu hatta ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı (içerik) celbi amacıyla Kayseri İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılmış ancak bu hatta ilişkin herhangi bir tutanak (içerik) bulunmadığının bildirildiği görülmüştür. Bunun üzerine mahkememizce aynı hatta ilişkin HTS ve HIS kayıtlarının temini ile bu kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gidilmiştir.

Bilirkişi M.B. tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen ve bir örneği dosyada bulunan 12/04/2018 tarihli raporda; … nolu GSM hattının HTS kayıtlarına göre sanık ...'ın kullanımında olduğu, ilki 07/11/2015 günü sonuncusu ise 10/02/2016 günü olmak üzere toplamda 297 kez ByLock tabir edilir kriptolu haberleşme programına ait olan ve … isimli hostta barındırılan siteye … nolu IP üzerinden ulaşıldığının rapor edildiği görülmüştür." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı tespit edilen davacının,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.