Danıştay 5. Daire E.2022/10872 K.2023/9266

İstemin Özeti

668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunmadığı, darbe teşebbüsüne katılmadığı, savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, terör örgütüne üyeliğin somut delillerle ispatlanmadığı, KHK'nın süresi içerisinde Meclis tarafından onaylanmadığı, masumiyet karinesinin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Öte yandan, her ne kadar (temyize konu İdare Dava Dairesi kararıyla usul ve hukuka uygun bulunan) İdare Mahkemesi kararında; ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:.., K:… sayılı kararıyla davacının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu işlediğinden bahisle hapis cezası ile cezalandırıldığı ve anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği belirtilmiş ise de, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan Mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay ...

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "...sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış ve görev mahalli olan ilde askeri birlik dışına taşan icra hareketinin belirlenmemiş olmasına,

elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallerinde kabullendikleri (darbecilere destek) görevin, amaç suça sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin;

bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadıklarına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan,

hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabulüne imkan bulunmadığından TCK'nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığına dair saptamada da bir isabetsizlik görülmemekle, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiklerinin kabulü ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması ... kanuna aykırı olduğu..." gerekçesiyle bozulduğu, bozma kararı sonrasında ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası üzerinden yargılamanın devam ettiği, dolayısıyla davacının anılan suçtan mahkumiyet kararının kesinleşmediği anlaşıldığından, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir.

Bununla birlikte, davacı hakkındaki adli yargılama sürecindeki maddi tespitlerin incelenmesi sonucunda, davalı idare bünyesinde üsteğmen olarak görev yapan ve 15 Temmuz 2016 günü Ankara'da görevde olması gerektiği halde Y.G.'nin emri ile kurallara aykırı şekilde istirahat raporu aldırılarak Erzincan'da kalması sağlanıp, mesaiye devam etmesi talimatı verilen davacının, girişimin ilk saatlerinde acil olarak mesaiye çağrıldığının, korumayla ilgili görevi olmamasına rağmen o gece kurulması talimatı verilen Y.G.'yi koruma timinin başına getirildiğinin, koruma timinin silah ve teçhizat ile donatılmasını sağladığının,

timdeki askerlere silah kullanma ve dipçikle vurma gibi konularda kısa eğitim verdiğinin, basın yayın organlarında çıkan darbe haberlerinden bahseden askerlere televizyondaki haberlere inanmamaları, telefonları kapatmaları yönünde emir verdiğinin, yargılama safhasında da örgütün gizliliği sağlamak amacıyla mahrem yapılanmasında iletişim yöntemi olarak kullandığı sabit hat araması bulunduğunun görülmesi, nitekim Yargıtay ...

Ceza Dairesi'nin yukarıda yer verilen bozma kararında da bu eylemlerin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek suçu kapsamında kaldığının belirtilmesi karşısında, davacının FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.